Radicación n.° 72417 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9837-2017 Radicación n.° 72417 Acta 24 Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JUAN BERNARDO MARÍN GARCÍA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, trámite al cual se vinculó a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DISTRITAL “COLEGIO BRAVO PÁEZ”, JAIRO ANTONIO MONTENEGRO GARZÓN y LUIS FERNANDO OCHOA CASTRO.
I.
ANTECEDENTES El actor acudió a este mecanismo constitucional al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital, debido proceso y seguridad social, así como al «derecho adquirido a la pensión de vejez o jubilación y al retén social». Expresó que estuvo vinculado a la Secretaría de Educación Distrital accionada desde el 16 de julio de 2004 hasta el 23 de enero de 2017, esto es, 12 años, 7 meses y 20 días, desempeñándose como docente provisional en el Colegio Bravo Páez, jornada tarde, área contabilidad; sin embargo, con la llegada del docente de planta, quedó sin carga académica.
Sostuvo que por reorganización de la institución educativa se abrió un nuevo grupo de educación media jornada tarde en el cual se puede desempeñar, por lo que acudió a la aludida Secretaría con carta de la rectora para inscribirse en el «Banco para la Excelencia» para aplicar nuevamente al cargo; situación que realizó por recomendación, sin perjuicio de que, en su sentir, continuaba vinculado al Colegio.
Afirmó que el 24 de enero del presente año, se postuló para la vacante del Colegio Carlos Arturo Torres (IED), pero no pudo aplicar, pues ya la habían ocupado y, aunque desde entonces ha estado pendiente, a la fecha no hay nuevas ofertas de empleo. Aseguró que le faltan dos años y medio para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, circunstancia que lo hace beneficiario del retén social, máxime cuando su desvinculación es aparente, pues no existe acto motivado en tal sentido o, por lo menos, nunca le fue notificado, lo que por demás, le impide acudir a la justicia contencioso administrativa.
Agregó que sostiene económicamente su hogar, por lo que junto a su familia, dependen del ingreso económico que la actividad docente genera, lo que les impide acceder a una adecuada alimentación y están desprotegidos de seguridad social. Con fundamento en lo expuesto, pidió que se ordene a las autoridades accionadas que lo reinstalen en el cargo que venía desempeñando y, en consecuencia, le paguen los salarios, aportes a seguridad social causados y los que se llegaren a generar, así como hacer las apropiaciones pertinentes para las prestaciones sociales correspondientes.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Una vez corregido el trámite, conforme lo ordenado por esta Corporación en proveído de 26 de abril de 2017, mediante proveído de 23 de mayo de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, vinculó a los atrás indicados y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción (folio 83).
El Ministerio accionado informó que corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, administrar la prestación de ese servicio en preescolar, básica y media a través de las secretarías de educación, las cuales que se encargan de administrar el ingreso, traslado y retiro del personal docente y administrativo; por tanto, carece de legitimación en la causa por pasiva.
A su turno, la Secretaría de Educación Distrital indicó que al actor le fue negada la pensión de vejez ante el incumplimiento de los requisitos previstos para ello; adujo que aun cuando no es competente para determinar su «status» de prepensionado, «la misma solo aplica respecto de servidores públicos que laboran en entidades que se encuentren dentro de un plan de renovación de la administración, o en el trámite de una liquidación forzosa».
Destacó que el actor debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de los actos por medio de los cuales se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, que para el caso, sí existen, pues la resolución de vinculación como docente provisional también contenía de forma expresa la fecha y condiciones de su terminación, «advirtiendo que dicho acto administrativo ha sido objeto de prórrogas provisionales mantenidas hasta el día 23 de enero del presente año».
Mediante sentencia de 31 de mayo de 2017 el Tribunal negó el amparo invocado; adujo que no estaba acreditada la condición de beneficiario de estabilidad laboral reforzada del actor para obtener como mecanismo definitivo el reintegro laboral; estimó que el amparo no se originó en la desvinculación del cargo que venía ocupando, sino en el que fue creado en virtud de la reestructuración «circunstancia que tendría que ser sometida [a] debate dentro del proceso o acción correspondiente, a efectos de que se valore la situación de manera íntegra, frente a la forma de provisión de dicho cargo».
IMPUGNACIÓN En escrito visible a folios 148 y 149 el accionante impugnó. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos superiores, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que el actor pretende el amparo de sus derechos fundamentales con fundamento en la garantía de la estabilidad laboral reforzada en su condición de «prepensionado» y como beneficiario del «reten social»; sobre el tema resulta oportuno traer a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional, que mediante sentencia T-595 de 2016, reiteró que una y otra cosa no son iguales y, en tal sentido, trajo a colación lo dispuesto en fallo T-186 de 2013, oportunidad en la cual dijo: “ Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.
Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.
En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos.
En ese orden, la referida Corporación explicó: […] la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.
En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.
Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral. Precisado lo anterior, sea lo primero señalar que aun cuando el actor alegó la aludida calidad de prepensionado, solo se encuentra acreditado el servicio prestado en el segundo semestre del año 2004, «siendo su última vinculación la realizada mediante Resolución 2976 del 18 de julio de 2005, sobre la cual se han realizado las prórrogas correspondientes», es decir hasta el 23 de enero de 2017 tal como lo aceptó la accionada al responder el requerimiento efectuado al interior de esta acción; de allí que no existan constancias de otros servicios desarrollados que permitieran establecer un tiempo adicional; por otro lado, tampoco fue preciso en establecer su edad, pues se limitó a señalar que está «cerca a cumplir sesenta (60) años», de donde resulta ostensible la orfandad probatoria que permitiera entrar a dilucidar la situación propuesta.
Adicionalmente, no evidencia la Sala que el motivo determinante para la desvinculación del actor obedeció a un capricho de la entidad, pues claramente se sujetó a las reglas del concurso de la carrera administrativa docente, advirtiéndose que la «terminación del nombramiento provisional» actualmente está regulada en el artículo 2.3.6.3.12 del Decreto 1075 de 2015, adicionado por el Decreto 490 de 2016.
Aunado a lo anterior, lo que evidencia la Sala es que desde la Resolución 2976 de 18 de julio de 2005, a través de la cual fue nombrado el actor como docente en provisionalidad del distrito, se dejó sentado que ese tipo de vinculación es una forma de proveer en forma transitoria los cargos vacantes existentes en la administración pública, «la cual se puede finalizar cuando la administración lo considere necesario, o cuando se vaya a proveer el cargo en periodo de prueba o en forma definitivo» y, en tal sentido, transcribió el literal b del artículo 13 del Decreto 1278 de 2002, según el cual: «En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso».
Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, pues la discusión planteada a través de este trámite excepcional ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo ficto o presunto, si es el caso, lo que derriba el argumento expuesto desde la presentación de la acción, de la inexistencia de acto administrativo de desvinculación, lo que descarta que aquel no sea el mecanismo adecuado para la protección de las garantías fundamentales invocadas.
Precisamente, el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias. En ese orden, no puede olvidarse que el ejercicio de este mecanismo excepcional es improcedente cuando se desconocen los trámites legalmente establecidos como eficaces para el reconocimiento de derechos, dada su naturaleza, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de competencia. Finalmente, aunque existan otros medios ordinarios, el resguardo implorado podría prosperar eventualmente, si la parte interesada acredita la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional del juez de tutela y que tornaría inocuo el agotamiento de la vía ordinaria.
Empero, analizadas las circunstancias fácticas del asunto sometido a consideración, no se advierte la presencia de un perjuicio que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables que implique la intromisión del juez constitucional. Lo anterior resulta suficiente para negar la protección invocada, lo que impone confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 11 SCLAJPT-03 V.00