CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 36992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL9806-2014 Radicación n.°36992 Acta 26 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada por ERNESTO PARRA RODRÍGUEZ, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante acudió a este amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud, debido proceso y acceso a la administración de justicia que considera vulnerado por la autoridad accionada. Refirió que solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la L. 33/1985, teniendo en cuenta que nació el 23 de marzo de 1953, prestó servicio militar desde el 23 de noviembre de 1970 hasta el 30 de octubre de 1972 y laboró en la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, del 19 de julio de 1978 al 4 de noviembre de 1997.

Señaló que el ISS « se declaró incompetente para reconocer mi pensión »; que entonces radicó su petición ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, el que dictó un auto ordenando la remisión de los documentos al ISS. Afirmó que presentó demanda ordinaria laboral contra el FONCEP; que la sentencia de primera instancia condenó al demandado al pago de su pensión de vejez, junto con el correspondiente retroactivo; que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada, sin consideración a su edad y a su grave situación económica, Revocó la sentencia de primer grado y absolvió al demandado.

Informó que presentó acción de tutela contra la decisión del Tribunal, pero esta Sala de Casación la denegó porque tenía el recurso de casación. Explicó « que no tuvo más alternativa » que interponer una nueva demanda, esta vez contra el ISS sustituido por COLPENSIONES; que el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito le reconoció la pensión con base en la L. 33/1985, por su condición de beneficiario del régimen de transición y porque completó 21 años, 2 meses y 22 días de servicio oficial; decisión que revocó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá argumentando que quien debía reconocer la pensión era COLFONDOS.

Adujo que es beneficiario del régimen de transición previsto en la L 100/1993 y el Acto Legislativo número 1 de 2005, por lo que, su pensión debe ser reconocida en los términos de la L. 33/1985. Agregó, que para estudiar la procedencia de su derecho pensional « jamás se han debido tener en cuenta los tiempos cotizado con posterioridad a mi despido en la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, en COLFONDOS (lo cual hice por ignorancia), toda vez que acredite (sic) el tiempo necesario para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos de la ley 33 de 1985 »;

Argumentó que la decisión del juez colegiado es constitutiva de vías de hecho porque desconoce su tiempo de servicio oficial, que es beneficiario del régimen de transición y del Acto Legislativo No. 1 de 2005 y, que prima el derecho sustancial sobre cualquiera otra consideración. Añadió que con su sentencia el ad quem demuestra « absoluto desprecio hacia una persona entrada en la tercera edad y carece por completo de justificación ».

Que hasta donde tiene entendido « nunca se había visto que adicionalmente a la apelación se tenga que resolver sin límite (…) sobre el supuesto de que adicionalmente a la apelación existe la consulta », actos que quebrantan el principio de confianza legítima; que el magistrado que actuó como ponente en su caso, es el único que dicta autos diciendo, « que resolverá el recurso de apelación de COLPENSIONES (…) y adicionalmente que decidirá en grado de consulta la parte no apelada ».

Manifestó que aunque su apoderado interpuso recurso de casación, no hay garantía « de obtener el reconocimiento en vida de su pensión », porque en la actualidad cuenta con sesenta y un (61) años de edad. En consecuencia solicitó que teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicio oficial prestado, se ordene a Colpensiones que reconozca su pensión de vejez en los términos de la L. 33/85, en concordancia con el D. 1045/78.

Mediante auto de fecha 10 de julio de 2014, esta Sala de la Corte admitió la acción tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas e informar a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral que la originó, con el fin de que, en el término de un día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. No se recibió respuesta en el término concedido.

II. CONSIDERACIONES En primer lugar debe aclararse que, como lo narró el accionnate en su escrito de tutela, frente a la inconformidad por los resultados del proceso ordinario que adelantó contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, con la finalidad de que le fuera reconocida la pensión de vejez, ya hubo pronunciamiento a través de otra acción de esta misma naturaleza, que esta Corporación denegó, mediante fallo del 10 de abril de 2012.

Por manera que esta Sala no hará ningún pronunciamiento sobre este punto, como quiera, que no resulta viable que el juez de tutela reexamine el criterio expuesto en otra acción de la misma naturaleza. Ahora, conforme al artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

La acción de tutela surge entonces, como remedio ante la inexistencia de vías judiciales que les permitan a los asociados, protegerse contra abusos o arbitrariedades que conculquen sus derechos fundamentales, lo cual revela su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. No es viable que la queja constitucional se utilice cuando las partes cuenten o hayan contado con mecanismos de defensa idóneos, pues, por su carácter protector de derechos fundamentales, no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, dado que admitir que las partes pueden acudir a este medio de defensa, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado que una de las condiciones básicas para que proceda este resguardo constitucional, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior.

En el caso objeto de estudio, el actor pretende el amparo, no obstante encontrarse actualmente en trámite el recurso extraordinario de casación. Petición que lleva a declararlo impróspero, pues dado su carácter residual y subsidiario, no es viable utilizarlo cuando aún está en curso el proceso, y menos aún hacer uso de él en forma paralela a los recursos de la vía ordinaria, como es la pretensión en este asunto, pues precisamente el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente con el único fundamento de la avanzada edad del tutelante, máxime que al escuchar el CD que contiene la sentencia que se censura por este medio constitucional, se advierten otras situaciones que requieren ser esclarecida en el proceso natural, como por ejemplo, que una de las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal para revocar la decisión de primer grado, fue el auto de competencia No. 090 del 29 de abril de 2009, mediante el cual el ISS le informó al hoy accionante, entre otras cosas, que revisado el sistema programa multivinculación del ISS, se registraba que mediante proceso masivo, dando cumplimiento al Decreto 3800 de 2003, la entidad competente para determinar el reconocimiento y pago de su pensión es la AFP Citicolfondos y no el ISS, auto que fue notificado al tutelante, según lo corroboraba su firma.

También fue argumento del juez colegiado, « que además no se estaba impugnando el contenido del citado auto, en el que se le indicó que en el proceso masivo se definió su situación, dándolo como válidamente afiliado a Colfonfos », es decir, que desde el momento que fue notificado del citado auto, el actor tenía conocimiento de que quien debía responder por el reconocimiento de su pensión, era la AFP Citicolfondos, y sin embargo, presentó la demanda contra entidad diferente, todo lo cual será materia del recurso extraordinario de casación. Finalmente, en cuanto a que el magistrado sustanciador de su asunto decide la apelación sin límite, porque en lo que no es materia de apelación lo decide en consulta, debe decirse, que de conformidad con el CPT y SS art.69, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, las sentencias de primera instancia son consultables, « cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario (…) si no fueren apeladas (…) También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior ». De la transcripción normativa es claro, que el grado jurisdiccional de consulta no procede frente a la misma parte que ha hecho uso del recurso de apelación; no obstante, la apelación del demandante no es óbice para conocer en consulta a favor de la entidad, si ésta, a pesar del fallo desfavorable, no apeló. Sin embargo, en el Sub lite si bien se indica, al iniciar la audiencia de juzgamiento, que se resolverá el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, y en lo que no fuere apelado decidirá en consulta, lo cierto es que el Tribunal solamente se refirió a las argumentaciones de los apelantes y no hizo pronunciamiento alguno que tuviera que ver con resolver en consulta.

Por manera que su decisión no contiene defecto ostensible alguno en lo que tiene que ver con este específico punto, que amerite protección constitucional. En este orden de ideas, no encontrándose probada la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la tutelante, se impone denegar el amparo implorado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. D. 2591/1991 arts. 31 y 33. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10