STL9790-2023 — Corte Suprema

STL9790-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2023

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez y subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción para conjurar un perjuicio irremediable Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Es criterio reiterado que la acción de tutela se torna procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Al examinar el tema objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Porvenir y Protección S.A., en brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió el hoy promotor contra las entidades previamente citadas, siendo clausurado tal debate mediante sentencia del 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira - Sala Laboral. Previo a proceder con el estudio de la presente acción, es evidente que contra la sentencia que se pretende debatir, la accionante pese a que interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se desprende del sistema de consulta siglo XXI de la rama judicial, desistió del mismo, a través de memorial radicado el 6 de mayo de 2022, por lo tanto, en proveído del 18 de mayo siguiente el Tribunal aceptó el desistimiento; no obstante, se da por superada esa situación que en principio impediría su procedibilidad, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados y en atención a que el principio de residualidad no es absoluto (STL13133-2019). La misma suerte le merece al requisito de la inmediatez, el que esta Sala se permite relativizar en virtud de lo estudiado por el máximo órgano constitucional entre otras, en la sentencia SU - 108 de 2018 y, a fin de establecer si emergió o no un actuar arbitrario en la sentencia que activa el presente resguardo, teniendo en cuenta que desde la última actuación (18-05-2022) a la fecha de radicación de la acción constitucional (3-08-2023), transcurrió más de los seis (6) meses dispuestos jurisprudencialmente para activar este tipo de mecanismos». DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la procedencia de la ineficacia del traslado no exige la existencia de una expectativa pensional o derecho causado (c. j.) Tesis: «(…)alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira - Sala Laboral, incurrió en un defecto fáctico al valorar de manera errada el interrogatorio de parte que planteó al interior del proceso judicial aquí reprochado, en lo referente al deber de información, que estimó el juez colegiado refutado se encontró superado, al quedar declarado por parte de la allí activa que recibió una segunda asesoría del fondo de pensiones privado. De acuerdo a lo preliminar, revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura que la presente acción de tutela está llamada a prosperar, como seguidamente pasará a explicarse. En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse. De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió, que «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”. Para finalmente, concluir que: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado” (Subrayas de la Sala) Respecto al segundo punto, se definió, que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado” (Subrayas fuera del texto original) Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que: “el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento” (Subrayas fuera del texto original) Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que “[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Al descender al Sub judice, revisada la decisión del 23 de marzo de 2022, se evidencia que, en el debate zanjado, se tuvo como único fundamento para su determinación la re asesoría dada al actor, de la que coligió la Sala cuestionada era suficiente, por cuanto este Tribunal de Cierre en sentencia SL413-2018 había hecho un estudio en relación a los actos “de relacionamiento” de los que entendió el colegiado refutado corresponden a una «situación que impide la declaratoria de ineficacia, en tanto considera que con tales comportamientos se acredita que la permanencia en el RAIS es producto de la voluntad consciente del afiliado de permanecer en el sistema al tener la información necesaria y suficiente sobre este, y de sus consecuencias”. En esa línea sostuvo que, esta Sala había definido en la jurisprudencia ejusdem que: “[…] no solo los aportes son la única expresión de la voluntad, sino que también pueden serlo las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros actos de relacionamiento que permiten evidenciar esas acciones concretas del afiliado que demuestran su adherencia al régimen y la voluntad inequívoca de permanecer en él; es decir, que haya correspondencia entre la voluntad del afiliado y la acción que ejecuta, que no quede duda de que la realidad “sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado”. (negrillas fuera del texto) Al descenderlo al sub lite, tuvo en cuenta las pruebas adosadas en el expediente judicial correspondientes a: i) la afiliación al ISS a partir del 12 de marzo de 1987, ii) el traslado al RAIS a través de Colpatria hoy Protección efectivo a partir del 1º de junio de 1994, iii) el traslado a protección efectivo a partir del 1º de julio de 1994, iv) “posteriormente, firmó nuevamente formulario de afiliación a Protección S.A. el 21-10-1998, como dan cuenta los formatos de afiliación y el certificado de Asofondos”. Adicionalmente, sustentó su determinación en el interrogatorio de parte que rindió el señor Eugenio Henao Montoya, en el que fue expresado: […] el jefe de recursos humanos reunió a todos los trabajadores y les pasó un formato para suscribir, él lo firmó y al cabo de unas semanas fue un asesor de Protección S.A. y en compañía del Gerente les dio una charla en el que les informó que el ISS se iba acabar y que era mejor trasladarse porque allí la mesada pensional sería mayor al salario que devengaban y que la misma podría ser heredable; asimismo, le hicieron unas proyecciones en un tablero que él no entendió pero que los valores que aparecían allí eran muy buenos; entonces, él por su situación personal al tener a cargo unos hermanos inválidos le pareció buena idea que pudieran heredar esos dineros, además del monto de lo que le estaban diciendo por eso se trasladó, pero, que él no sabía que el formato que inicialmente suscribió fue de Colpatria hoy Porvenir S.A. y que luego se percató que a él lo habían hecho signar dos formularios diferentes. Señaló que estando en otra empresa un asesor de Protección S.A. fue hasta su oficina y en un espacio de 20 minutos le dio una reasesoría, en la que le entregó unos documentos que contenían una proyección de su mesada pensional, le explicó la proyección y él vio ese valor y pensó que cuando saliera de trabajar se iba a equiparar a su salario actual y que tendría una mejor pensión, por lo que no le dio importancia a lo que le estaban suministrando y decidió quedarse en Protección S.A. (negrillas integran el texto original, subrayas son de esta Sala) De la anterior prueba concluyó, que con “la confesión” dada por la parte demandante se infería que, conocía respecto a “las características en los términos que tiene decantada nuestra superioridad, pues nótese que si bien al momento inicial la información fue genérica en los términos que él refiere, también es cierto que con los actos relacionamiento tales como la reasesoría que a él le hicieron el 19-08-2011 en las instalaciones de la empresa donde laboraba y la actualización de datos que hizo es claro que esa asimetría de la información se superó» (subrayas fuera del texto). También revisó el documento denominado Re asesoría Pensional, del que estimó fue explicado con suficiencia la desventaja de cambiarse de régimen, aspecto frente al cual coligió el Tribunal reprochado que, aun conociendo las consecuencias de permanecer en el RAIS, el actor se mantuvo en el fondo privado, en relación a citado elemento probatorio sostuvo: En efecto, al auscultar el documento denominado “Reasesoría pensional” le indicaron que no le convenía permanecer en el RAIS y le entregaron una proyección pensional en la que aparece de acuerdo al salario que estaba devengado para esa época - $2´300.000 - que su mesada pensional en el RAIS para cuando arribara a la edad de 62 años sería de $1´374.918 mientras que en el RPM ascendería a $1´664.115 bajo la Ley 100 de 1993. Al no ser tachada de falsa por la demandante consideró la Sala Laboral convocada que, con el solo interrogatorio era suficiente no declarar la nulidad e ineficacia del traslado en los términos que esta Sala ha estudiado en jurisprudencia relacionada con el debate puesto a consideración de este estrado constitucional y que en líneas anteriores fueron enunciadas. Considera esta Sala que, en lo concerniente con el fundamento de la sentencia SL413-2018, relativo al relacionamiento que estudió el juez plural censurado, para fundamentar la decisión aquí rebatida, la interpretación dada a enunciado ítem no va en línea con lo que este Tribunal de Cierre ha dispuesto para los debates que vinculan la declaratoria de nulidad e ineficacia de traslado, incluso, en la jurisprudencia que se dicta fue aclarado en uno de los apartes que no debe existir un asomo de vacilación para que se logre establecer la voluntad del trabajador en permanecer en uno de los dos regímenes pensionales, además de lo transliterado en líneas anteriores esta magistratura concluyó: Ahora, esta desavenencia del juzgador a nada conduce ya que en el sub examine se observa la existencia de serias dudas sobre la intención real del causante, puesto que a pesar de que diligenció y firmó formulario de vinculación a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. el 25 de octubre de 1996, esto es, un año antes de fallecer, no realizó cotizaciones ni ejerció ningún acto ante el fondo que denotara su voluntad de pertenecer a esa administradora. En otras palabras, no existe coherencia entre el formato de vinculación y la conducta del afiliado. Esta bifurcación entre lo formal y las actuaciones materiales frente a un acto jurídico tan trascendental para un ciudadano como su vinculación a un régimen pensional, el cual supone claridad frente a la voluntad del afiliado en vista a las consecuencias que pueden derivarse para él y su núcleo familiar, impide a la Corte en el caso concreto darle eficacia a la vinculación del causante al RAIS y, en este sentido, se mantendrá la decisión del juez plural. (negrillas fuera del texto original) Téngase en cuenta también, que el debate planteado en pretérita oportunidad es distinto al que acá se analiza, pues en esa ocasión el asunto se centró en el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, causada por una persona que antes de su fallecimiento había sido afiliada al fondo privado sin realizar aportes, por lo tanto, la fundamentación de la sentencia atacada por esta vía desvirtúa las realidades fácticas del caso, al darle peso a una jurisprudencia que estudió un asunto diferente al acá expuesto. Por otro lado, del interrogatorio de parte no se extrae con claridad que el allí demandante, quien activa este amparo, haya tenido una verdadera certeza de permanecer a mutuo propio en el RAIS, por el contrario, se asegura que el actor no había entendido muy bien la información suministrada y, que en 20 minutos en que recibió la charla de la Re asesoría era imposible determinar cuáles de los regímenes le era más conveniente para alcanzar una pensión que satisficiera sus necesidades. De lo anotado se extrae, que el Tribunal limita lo solicitado en el proceso a la exigencia de un requisito, que esta Sala Laboral ha abordado de una manera disímil, pues, para acceder a la nulidad del traslado, tal pedimento no debe estar circunscrito a que el afiliado haya recibido una Re asesoría, que, para el caso, no queda en evidencia que la AFP facilitara la información necesaria que conllevaría a definir si era prudente trasladarse al régimen de prima media. DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando la administradora de fondos de pensiones omite el deber de información DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira al condicionar la ineficacia del traslado a la permanencia del afiliado al régimen de transición o a tener un derecho consolidado DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al negar la ineficacia del traslado, al tener por acreditado el consentimiento informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación Tesis: «Correspondía al Tribunal accionado confrontar los elementos de valor que integraban el dossier, en atención a que el interrogatorio de parte, distaba de la información del documento en el que se presume fue recibida la re asesoría, para ello, debía tener en cuenta todos los aspectos que esta Sala ha zanjado en torno a la discusión de declaratoria de ineficacia, correspondiendo a la Administradora de Fondo Pensional desvirtuar lo que la parte demandante señaló en la prueba de marras, acto que esta Sala echó de menos, recordando que la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la parte demandada. De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Pereira - Sala Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura “cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia”, ver sentencia CC T-102-2014. Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado sin estarlo que el actor escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen y, que el deber de información se logró evidenciar solo con el documento que le hicieron firmar al actor al momento de la re asesoría, el que no está por demás indicar, que se hizo de una manera somera, sin validar los demás planteamientos esgrimidos al inicio de las presentes consideraciones, fundamentos que en virtud de lo dispuesto por la célula reprochada, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como consecuencia confirmar la decisión de primera instancia, por medio de la cual, absolvió a las demandadas. Los referidos razonamientos evidentemente desconocen la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables sentencias de los últimos años, incluyendo todas aquellas decisiones constitucionales que han abordado el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2022, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira - Sala de decisión Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa con el deber de exponer la carga argumentativa suficiente que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustento dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente emanado de esta Sala, que para el caso lo fueron las cuatro causales referidas con anterioridad, consistentes en: «(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado» y que no fueron materia de análisis en la decisión cuestionada». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad: insuficiencia del argumento general sobre la relevancia de las garantías superiores y la evitación de la consumación de un perjuicio irremediable para justificar la flexibilización del principio ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad y residualidad: deber del funcionario judicial de valorar la mediación de circunstancias jurídicamente válidas para la omisión en el uso de medios de impugnación ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez: deber del funcionario judicial de valorar la mediación de circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen la demora del accionante en ejercer la acción Tesis «Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ de los requisitos de casación e inmediatez como presupuestos de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial; el primero, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de las garantías superiores aducidas y a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos. Y el segundo, porque si bien es cierto por la naturaleza propia de la acción de tutela, se infiere que la misma debe ser interpuesta dentro de un término razonable desde el momento en el que se presentó el hecho u omisión generador de la vulneración, correspondiendo al juez constitucional analizar las circunstancias del caso para establecer el cumplimiento de ese plazo, ante la inexistencia de un término legal de caducidad, también lo es que para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la tutela constituye el único instrumento para salvaguardar las garantías superiores denunciadas, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales y con el ánimo de no afectar desproporcionadamente el principio de cosa juzgada, se debe valorar si la tardanza en su ejercicio estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, tales como la existencia de una situación de debilidad manifiesta, interdicción, incapacidad física, minoría de edad u otra en la que se halle el actor, o la permanencia en el tiempo de la transgresión o amenaza de los derechos fundamentales, para que, ahí sí, a partir de estos eventos, los cuales, por supuesto, no son taxativos, se pueda analizar el caso concreto con el fin de establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad del accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó la presunta afectación de sus derechos. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL9790-2023 Radicación No. 71492 Acta No. 33 Manizales, Caldas, seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Procede la Corte a resolver en primera instancia la acción de tutela instaurada por EUGENIO HENAO MONTOYA en contra de la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA y el JUZGADO TERCERO LABORAL del mismo circuito, trámite en el que se ordenó vincular a todas las partes e intervinientes del proceso ordinario laboral identificado con el número de radicado 66001310500320180012302.

ANTECEDENTES El promotor del resguardo, en nombre propio, instauró el presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales «a la Vida Digna, Seguridad Social, al Mínimo Vital, Personas de la Tercera Edad», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Manifestó, que promovió demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A., Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, debido a la errada información suministrada por el fondo pensional al momento de trasladarse de régimen, quien omitió efectuar «un estudio minucioso de mi caso, con el fin de realizar una proyección para saber cuánto sería el Monto de mi pensión, cuán sería que salario debía cotizar para obtener una pensión digna».

Señaló que, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, profirió fallo de fecha 13 de octubre de 2021, dentro del proceso judicial que motiva al presente amparo, por medio del cual, negó las pretensiones de su demanda, declarando probadas las excepciones propuestas por las demandadas Protección y Porvenir S.A., consistentes en la validez del acto jurídico; que la enunciada decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al desatar la alzada, a través de sentencia del 23 de marzo del año 2022.

Estima la parte actora que, se cumplen requisitos específicos para activar la acción constitucional frente a decisiones judiciales, respecto a ello aseguró que si bien recibió una Re asesoría por parte del fondo pensional, ello ocurrió en un «lapso de 20 minutos», tiempo que refirió no fue suficiente para conocer los beneficios de uno y otro régimen; para su caso, afirmó que no fue recibida una doble asesoría en línea con lo dispuesto en la circular externa 016 de 2016; por lo tanto, era imposible establecer en cuál de los dos fondos le convenía continuar para alcanzar una expectativa pensional, de acuerdo a sus necesidades y al monto que cotizaba.

Sustentó, que la decisión emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equivocada, al asegurar que: Así las cosas, en el cuerpo del proveído de la decisión de segunda instancia, plasman: “…En efecto, al auscultar el documento denominado “Reasesoría pensional” le indicaron que no le convenía permanecer en el RAIS y le entregaron una proyección pensional en la que aparece de acuerdo al salario que estaba devengado para esa época - $2´300.000 – que su mesada pensional en el RAIS para cuando arribara a la edad de 62 años sería de $1´374.918 mientras que en el RPM ascendería a $1´664.115 bajo la Ley 100 de 1993…” Por lo anteriormente trascrito, se evidencia claramente que hubo un engaño en la Asesoría prestada por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones, al mencionar que en el régimen de Ahorro Individual con solidaridad, tendría una mesada pensional por el valor de $1.374.918, mientras en el Régimen de Prima Medida con Prestación definida sería de $ 1.664.115, pues no es cierto esa afirmación, toda vez que si ello hubiera ocurrido, JAMÁS pasaría por mi mente cambiarme de régimen pensional, sólo con observar esas cifras tan irrisorias.

Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal convocado, en la que confirmó la sentencia de primera instancia, por medio de la cual, negó las pretensiones incoadas en contra de las demandadas, relacionadas con la nulidad e ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para en su lugar, «DECLARAR la NULIDAD de traslado de régimen pensional», en consecuencia, se ordene «a las Administradoras de Pensiones PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes que se efectuaron en el régimen de ahorro individual con solidaridad, con sus respectivos rendimientos».

Como pretensión subsidiaria solicita «En caso de no acceder a las pretensiones de la acción de tutela, se sirva decretar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso ordinario, y ordenar rehacer el proceso ordinario, con el fin de que se garantice el principio de la legítima defensa». Mediante auto proferido el 9 de agosto de 2023, el magistrado ponente de esta Corporación admitió el mecanismo de resguardo, ordenando notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de reclamación. Una vez notificada la actuación por parte de la secretaría de esta Corte, una magistrada de la Sala Laboral del Tribunal de Pereira, refirió que se incumple con el requisito de la inmediatez para acudir a este tipo de acciones constitucionales, sin que la libelista expresara una situación de perjuicio irremediable para haber acudido a este mecanismo de manera tardía, a su vez, defendió la decisión materia de debate constitucional exponiendo, «que se cumplió con la carga argumentativa de explicar las razones por las cuales esta Sala Mayoritaria no declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional solicitado por el actor, decisión que fue plenamente sustentada ampliamente jurisprudencialmente».

Por su parte, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, al ser cuestionada una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, que adicionalmente, escaparía de la órbita del juez constitucional efectuar algún tipo de pronunciamiento al respecto de lo pedido en sede ius fundamental.

El Director de Procesos Judiciales y Administrativos de la Fiduprevisora S.A., solicitó la desvinculación, debido a la falta de legitimación en la causa por pasiva. En iguales términos intervino la Directora de Acciones Constitucionales de Porvenir S.A., quien consideró que no ha desconocido garantías fundamentales al propulsor del amparo, requiriendo su desvinculación. El proyecto fue sometido a estudio en Sala 31 del 23 de agosto de 2023 y, al ser derrotada la ponencia en proveído de la misma fecha, fue ordenada la remisión del expediente al magistrado que seguía en turno. II.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Es criterio reiterado que la acción de tutela se torna procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

Al examinar el tema objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Porvenir y Protección S.A., en brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió el hoy promotor contra las entidades previamente citadas, siendo clausurado tal debate mediante sentencia del 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – Sala Laboral.

Previo a proceder con el estudio de la presente acción, es evidente que contra la sentencia que se pretende debatir, la accionante pese a que interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se desprende del sistema de consulta siglo XXI de la rama judicial, desistió del mismo, a través de memorial radicado el 6 de mayo de 2022, por lo tanto, en proveído del 18 de mayo siguiente el Tribunal aceptó el desistimiento; no obstante, se da por superada esa situación que en principio impediría su procedibilidad, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados y en atención a que el principio de residualidad no es absoluto (STL13133-2019).

La misma suerte le merece al requisito de la inmediatez, el que esta Sala se permite relativizar en virtud de lo estudiado por el máximo órgano constitucional entre otras, en la sentencia SU – 108 de 2018 y, a fin de establecer si emergió o no un actuar arbitrario en la sentencia que activa el presente resguardo, teniendo en cuenta que desde la última actuación (18-05-2022) a la fecha de radicación de la acción constitucional (3-08-2023), transcurrió más de los seis (6) meses dispuestos jurisprudencialmente para activar este tipo de mecanismos.

Pues bien, advertido lo precedente, alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – Sala Laboral, incurrió en un defecto fáctico al valorar de manera errada el interrogatorio de parte que planteó al interior del proceso judicial aquí reprochado, en lo referente al deber de información, que estimó el juez colegiado refutado se encontró superado, al quedar declarado por parte de la allí activa que recibió una segunda asesoría del fondo de pensiones privado.

De acuerdo a lo preliminar, revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura que la presente acción de tutela está llamada a prosperar, como seguidamente pasará a explicarse. En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse.

De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió, que « desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: «Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.».

(Subrayas de la Sala) Respecto al segundo punto, se definió, que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

(Subrayas fuera del texto original) Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que: « el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento ».

(Subrayas fuera del texto original) Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Al descender al Sub judice, revisada la decisión del 23 de marzo de 2022, se evidencia que, en el debate zanjado, se tuvo como único fundamento para su determinación la re asesoría dada al actor, de la que coligió la Sala cuestionada era suficiente, por cuanto este Tribunal de Cierre en sentencia SL413-2018 había hecho un estudio en relación a los actos «de relacionamiento» de los que entendió el colegiado refutado corresponden a una «situación que impide la declaratoria de ineficacia, en tanto considera que con tales comportamientos se acredita que la permanencia en el RAIS es producto de la voluntad consciente del afiliado de permanecer en el sistema al tener la información necesaria y suficiente sobre este, y de sus consecuencias».

En esa línea sostuvo que, esta Sala había definido en la jurisprudencia ejusdem que: […] no solo los aportes son la única expresión de la voluntad, sino que también pueden serlo las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros actos de relacionamiento que permiten evidenciar esas acciones concretas del afiliado que demuestran su adherencia al régimen y la voluntad inequívoca de permanecer en él; es decir, que haya correspondencia entre la voluntad del afiliado y la acción que ejecuta, que no quede duda de que la realidad “sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado ”.

(negrillas fuera del texto) Al descenderlo al sub lite, tuvo en cuenta las pruebas adosadas en el expediente judicial correspondientes a: i) la afiliación al ISS a partir del 12 de marzo de 1987, ii) el traslado al RAIS a través de Colpatria hoy Protección efectivo a partir del 1º de junio de 1994, iii) el traslado a protección efectivo a partir del 1º de julio de 1994, iv) «posteriormente, firmó nuevamente formulario de afiliación a Protección S.A. el 21-10-1998, como dan cuenta los formatos de afiliación y el certificado de Asofondos».

Adicionalmente, sustentó su determinación en el interrogatorio de parte que rindió el señor Eugenio Henao Montoya, en el que fue expresado: […] el jefe de recursos humanos reunió a todos los trabajadores y les pasó un formato para suscribir, él lo firmó y al cabo de unas semanas fue un asesor de Protección S.A. y en compañía del Gerente les dio una charla en el que les informó que el ISS se iba acabar y que era mejor trasladarse porque allí la mesada pensional sería mayor al salario que devengaban y que la misma podría ser heredable; asimismo, le hicieron unas proyecciones en un tablero que él no entendió pero que los valores que aparecían allí eran muy buenos; entonces, él por su situación personal al tener a cargo unos hermanos inválidos le pareció buena idea que pudieran heredar esos dineros, además del monto de lo que le estaban diciendo por eso se trasladó, pero, que él no sabía que el formato que inicialmente suscribió fue de Colpatria hoy Porvenir S.A. y que luego se percató que a él lo habían hecho signar dos formularios diferentes.

Señaló que estando en otra empresa un asesor de Protección S.A. fue hasta su oficina y en un espacio de 20 minutos le dio una reasesoría, en la que le entregó unos documentos que contenían una proyección de su mesada pensional, le explicó la proyección y él vio ese valor y pensó que cuando saliera de trabajar se iba a equiparar a su salario actual y que tendría una mejor pensión, por lo que no le dio importancia a lo que le estaban suministrando y decidió quedarse en Protección S.A. (negrillas integran el texto original, subrayas son de esta Sala) De la anterior prueba concluyó, que con «la confesión» dada por la parte demandante se infería que, conocía respecto a «las características en los términos que tiene decantada nuestra superioridad, pues nótese que si bien al momento inicial la información fue genérica en los términos que él refiere, también es cierto que con los actos relacionamiento tales como la reasesoría que a él le hicieron el 19-08-2011 en las instalaciones de la empresa donde laboraba y la actualización de datos que hizo es claro que esa asimetría de la información se superó» (subrayas fuera del texto).

También revisó el documento denominado Re asesoría Pensional, del que estimó fue explicado con suficiencia la desventaja de cambiarse de régimen, aspecto frente al cual coligió el Tribunal reprochado que, aun conociendo las consecuencias de permanecer en el RAIS, el actor se mantuvo en el fondo privado, en relación a citado elemento probatorio sostuvo: En efecto, al auscultar el documento denominado “Reasesoría pensional” le indicaron que no le convenía permanecer en el RAIS y le entregaron una proyección pensional en la que aparece de acuerdo al salario que estaba devengado para esa época - $2´300.000 – que su mesada pensional en el RAIS para cuando arribara a la edad de 62 años sería de $1´374.918 mientras que en el RPM ascendería a $1´664.115 bajo la Ley 100 de 1993.

Al no ser tachada de falsa por la demandante consideró la Sala Laboral convocada que, con el solo interrogatorio era suficiente no declarar la nulidad e ineficacia del traslado en los términos que esta Sala ha estudiado en jurisprudencia relacionada con el debate puesto a consideración de este estrado constitucional y que en líneas anteriores fueron enunciadas.

Considera esta Sala que, en lo concerniente con el fundamento de la sentencia SL413-2018, relativo al relacionamiento que estudió el juez plural censurado, para fundamentar la decisión aquí rebatida, la interpretación dada a enunciado ítem no va en línea con lo que este Tribunal de Cierre ha dispuesto para los debates que vinculan la declaratoria de nulidad e ineficacia de traslado, incluso, en la jurisprudencia que se dicta fue aclarado en uno de los apartes que no debe existir un asomo de vacilación para que se logre establecer la voluntad del trabajador en permanecer en uno de los dos regímenes pensionales, además de lo transliterado en líneas anteriores esta magistratura concluyó: Ahora, esta desavenencia del juzgador a nada conduce ya que en el sub examine se observa la existencia de serias dudas sobre la intención real del causante, puesto que a pesar de que diligenció y firmó formulario de vinculación a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. el 25 de octubre de 1996, esto es, un año antes de fallecer, no realizó cotizaciones ni ejerció ningún acto ante el fondo que denotara su voluntad de pertenecer a esa administradora.

En otras palabras, no existe coherencia entre el formato de vinculación y la conducta del afiliado. Esta bifurcación entre lo formal y las actuaciones materiales frente a un acto jurídico tan trascendental para un ciudadano como su vinculación a un régimen pensional, el cual supone claridad frente a la voluntad del afiliado en vista a las consecuencias que pueden derivarse para él y su núcleo familiar, impide a la Corte en el caso concreto darle eficacia a la vinculación del causante al RAIS y, en este sentido, se mantendrá la decisión del juez plural.

(negrillas fuera del texto original) Téngase en cuenta también, que el debate planteado en pretérita oportunidad es distinto al que acá se analiza, pues en esa ocasión el asunto se centró en el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, causada por una persona que antes de su fallecimiento había sido afiliada al fondo privado sin realizar aportes, por lo tanto, la fundamentación de la sentencia atacada por esta vía desvirtúa las realidades fácticas del caso, al darle peso a una jurisprudencia que estudió un asunto diferente al acá expuesto.

Por otro lado, del interrogatorio de parte no se extrae con claridad que el allí demandante, quien activa este amparo, haya tenido una verdadera certeza de permanecer a mutuo propio en el RAIS, por el contrario, se asegura que el actor no había entendido muy bien la información suministrada y, que en 20 minutos en que recibió la charla de la Re asesoría era imposible determinar cuáles de los regímenes le era más conveniente para alcanzar una pensión que satisficiera sus necesidades.

De lo anotado se extrae, que el Tribunal limita lo solicitado en el proceso a la exigencia de un requisito, que esta Sala Laboral ha abordado de una manera disímil, pues, para acceder a la nulidad del traslado, tal pedimento no debe estar circunscrito a que el afiliado haya recibido una Re asesoría, que, para el caso, no queda en evidencia que la AFP facilitara la información necesaria que conllevaría a definir si era prudente trasladarse al régimen de prima media.

Correspondía al Tribunal accionado confrontar los elementos de valor que integraban el dossier, en atención a que el interrogatorio de parte, distaba de la información del documento en el que se presume fue recibida la re asesoría, para ello, debía tener en cuenta todos los aspectos que esta Sala ha zanjado en torno a la discusión de declaratoria de ineficacia, correspondiendo a la Administradora de Fondo Pensional desvirtuar lo que la parte demandante señaló en la prueba de marras, acto que esta Sala echó de menos, recordando que la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la parte demandada.

De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Pereira – Sala Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.», ver sentencia CC T-102-2014.

Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado sin estarlo que el actor escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen y, que el deber de información se logró evidenciar solo con el documento que le hicieron firmar al actor al momento de la re asesoría, el que no está por demás indicar, que se hizo de una manera somera, sin validar los demás planteamientos esgrimidos al inicio de las presentes consideraciones, fundamentos que en virtud de lo dispuesto por la célula reprochada, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como consecuencia confirmar la decisión de primera instancia, por medio de la cual, absolvió a las demandadas.

Los referidos razonamientos evidentemente desconocen la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables sentencias de los últimos años, incluyendo todas aquellas decisiones constitucionales que han abordado el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2022, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – Sala de decisión Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa con el deber de exponer la carga argumentativa suficiente que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustento dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente emanado de esta Sala, que para el caso lo fueron las cuatro causales referidas con anterioridad, consistentes en: «(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado» y que no fueron materia de análisis en la decisión cuestionada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso del señor EUGENIO HENAO MONTOYA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 23 de marzo de 2022, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA – SALA DE DECISIÓN LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Radicación n.° 71492 SCLAJPT-11 V.00 4 SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°71492 Eugenio Henao Montoya Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira y Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad.

Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ de los requisitos de casación e inmediatez como presupuestos de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial; el primero, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de las garantías superiores aducidas y a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.

De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.

Y el segundo, porque si bien es cierto por la naturaleza propia de la acción de tutela, se infiere que la misma debe ser interpuesta dentro de un término razonable desde el momento en el que se presentó el hecho u omisión generador de la vulneración, correspondiendo al juez constitucional analizar las circunstancias del caso para establecer el cumplimiento de ese plazo, ante la inexistencia de un término legal de caducidad, también lo es que para la ‘ relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la tutela constituye el único instrumento para salvaguardar las garantías superiores denunciadas, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales y con el ánimo de no afectar desproporcionadamente el principio de cosa juzgada, se debe valorar si la tardanza en su ejercicio estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, tales como la existencia de una situación de debilidad manifiesta, interdicción, incapacidad física, minoría de edad u otra en la que se halle el actor, o la permanencia en el tiempo de la transgresión o amenaza de los derechos fundamentales, para que, ahí sí, a partir de estos eventos, los cuales, por supuesto, no son taxativos, se pueda analizar el caso concreto con el fin de establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad del accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó la presunta afectación de sus derechos.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso.

Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente Radicación n° 71492 EUGENIO HENAO MONTOYA vs. SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA. Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito salvar el voto por cuanto no comparto la decisión de la mayoría de acceder al amparo deprecado.

Sea lo primero resaltar que, la tutela, al tenor de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, tiene como fin proteger los derechos fundamentales de la persona, cuando quiera que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares. Igualmente, cuando se dirige contra una decisión judicial, es claro que se deben observar varios presupuestos a saber: la subsidiariedad, la inmediatez y la razonabilidad.

En este asunto, el cuestionamiento de la parte actora se centró contra la decisión del 23 de marzo de 2022 dictada por el tribunal enjuiciado, que confirmó la decisión primigenia que no accedió a la declaratoria de ineficacia del traslado realizado por la parte actora del RPMPD al RAIS, pues encontró probadas las expresiones propuestas por las demandadas.

La Sala tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó al juzgador de segundo grado dejar sin efecto la sentencia de 23 de marzo de 2022 y exhortó para que en lo sucesivo acatara el precedente judicial emanado de esta Corporación. Oportunidad, en la que se flexibilizaron los requisitos de procedencia de inmediatez y residualidad. En mi criterio, no resultaba viable flexibilizar los presupuestos de procedibilidad referidos contra la decisión aquí cuestionada, pues resulta cierto, que de una parte, se sobrepasó el tiempo establecido por la jurisprudencia constitucional como razonable para presentar este mecanismo, es así que, en este caso se acudió al juez de tutela después de 6 meses; y, de otra, el hecho de haber desistido del recurso extraordinario de casación interpuesto, medio jurídico de defensa idóneo, que tenía la persona afectada en el caso de marras, para así permitir al fallador natural, que tiene la competencia para estudiar el asunto.

Por otro lado, considero que no puede derivarse vulneración alguna de una prerrogativa constitucional en el caso concreto, por cuanto la pertenencia al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad, garantiza la protección de la garantía a la seguridad social de acuerdo con lo establecido en la ley, sin que la acción de tutela esté prevista para reconocer afectaciones económicas.

Es de anotar que, la ineficacia de un traslado no comporta en el conflicto jurídico trabado ningún derecho fundamental en tensión que merezca la acción de amparo, ni la vulneración del mínimo vital (que en Colombia frente al pensionado se enmarca mínimo en pensión del salario mínimo) y mucho menos la denegación de la prerrogativa a la seguridad social como servicio público esencial.

Nótese que, el fin primordial es la garantía de los derechos tanto de las personas como de la comunidad respecto de la calidad en condiciones adecuadas cuando ciertas contingencias puedan afectar a una persona; lo que en el sistema general de pensiones, por el contrario, se encuentra cobijado, ya que, la parte accionante efectivamente puede acceder a las coberturas que el mismo garantiza a sus afiliados, previo la acreditación de los requisitos exigidos, independientemente del régimen pensional en el que se encuentre.

En otras palabras, teniendo en cuenta que el objeto de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones es garantizar a la población, las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una prestación como lo determina la ley; no es posible señalar que alguno de los mencionados regímenes afecte al afiliado, por el simple hecho de pertenecer a uno u otro; por ello no puede advertirse un perjuicio que conlleve a darle paso a esta herramienta excepcional.

Así las cosas, no hay una denegación de la posible garantía del sistema; lo que en puridad se busca es modificar el efecto económico en las prestaciones que ofrece cada régimen, lo que no implica poner en riesgo o afectar el contenido mínimo del derecho y mucho menos del acceso de la seguridad social; de allí que es un conflicto ordinario que no merece el amparo bajo la acción constitucional, ante, se insiste, la ausencia de vulneración de garantías superiores.

Dicho lo antecedido, estimo que el amparo deprecado no debió tener prosperidad y por esa razón me aparto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Radicación n.° 71492 4 SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Eugenio Henao Montoya Accionado: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y el Juzgado Tercero Laboral de la misma ciudad.

Radicación: 71492 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el respeto acostumbrado por las posturas mayoritarias estimo necesario salvar el voto, tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, toda vez que disiento de la decisión que concede las peticiones del accionante, por los motivos que paso a exponer. En el presente asunto, dentro del proceso ordinario laboral que el accionante adelantó contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante providencia de 23 de marzo de 2022, el Tribunal convocado confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Contra dicha determinación el demandante presentó recurso extraordinario de casación; sin embargo, desistió del mismo mediante memorial de 6 de mayo de 2022 y el ad quem lo aceptó el 18 del mismo mes y año. En otras palabras, no hizo uso adecuado de su oportunidad y herramienta procesal para controvertir una sentencia que, como lo ha manifestado en múltiple oportunidades la Corte, viene precedida de una presunción de acierto y legalidad propia de este tipo de providencias, «[…] basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de facultades y deberes de orden legal y constitucional».

(CSJ SL848-2019). La omisión referida no puede pasarse por alto, pues como se explicará en líneas posteriores, supone desconocer un requisito previo que debe agotarse para acudir a la acción de tutela contra una providencia judicial, esto es, el de subsidiariedad. Así las cosas, el demandante pretende subsanar dicha omisión acudiendo nuevamente a la administración de justicia, esta vez, mediante la solicitud de amparo que fue decidido por la Sala, el cual solo se interpuso el 3 de agosto de 2023, es decir, más de 1 año después de emitida la decisión del Tribunal que, en su sentir, es contraria a derecho.

Lo anterior también supone la transgresión de otro presupuesto de la acción de tutela contra providencias judiciales, es decir, la inmediatez. Ahora bien, a juicio de la mayoría de la Sala es viable flexibilizar las mencionadas exigencias « en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados y en atención a que el principio de residualidad no es absoluto (STL13133-2019) »; sin embargo, estimo que no es posible condonar su desatención. En primer lugar, importa precisar que no desconozco que el derecho a la seguridad social tiene rango de fundamental; no obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que incluso los derechos fundamentales no son absolutos.

Sobre el punto, en la sentencia CC C-045-1996, la Corte señaló: [ ] Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable.

Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible [ ] Igualmente, en sentencias CC C239-97, C-475-97, CC C355-06, CC C258-13 y CC C429-20 dicha Corporación adoctrinó que los derechos fundamentales, por ese hecho, no adquieren el carácter de absolutos.

En ellas, analizó diversos casos y normas relativizando el alcance de diferentes garantías superiores, incluso aquellas que se han considerado de mayor importancia para un Estado Social de Derecho como el nuestro, esto es, la vida, la libertad de expresión, el habeas data, entre otros. Lo mismo ocurre en materia del derecho al trabajo y la seguridad social, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha analizado su relativización y enfatizado que su tenor no implica necesariamente que tengan carácter absoluto (CC T-427-2010 y CC C-018-2015).

Ahora, el legislador otorgó vías judiciales ordinarias e incluso extraordinarias para reclamar tales garantías. Estos instrumentos no pueden ser desconocidos, pues a través de ellos se garantiza su goce efectivo. Solo cuando se han agotado esas vías y, de manera excepcional, es posible acceder a la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que por regla general aquella no es viable contra las decisiones de los jueces.

Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 en la que afirmó: A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “ por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública ” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.

En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales.

Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute.

De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente.

Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad. Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces.

Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia. En ese orden, insisto, es posible invocar acción de tutela contra providencia judicial pero solo de manera excepcional, pues de lo contrario se desconocería la presunción de legalidad que caracteriza las decisiones de los jueces, así como varios principios rectores, entre ellos, la autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Ahora, para habilitar su interposición es indispensable cumplir con una serie de requisitos generales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) relevancia constitucional (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (v) inmediatez (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela[footnoteRef:1]. [1: CC SU-276-2019] Solo una vez satisfechos los mencionados presupuestos es viable adentrarse en un estudio de fondo respecto del problema jurídico elevado por el accionante.

Así, lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional desde hace más de dos décadas en sentencia CC C543-1992, en la que precisó: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991).

Igualmente, se advierte que dicha autoridad tiene definidas algunas circunstancias específicas que permiten flexibilizar los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez; no obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pese a que el actor no cumplió con los mencionados presupuestos generales, tampoco mencionó, y mucho menos probó, alguna situación que permitiera pasar por alto su incumplimiento.

Veamos: 1. Frente a la inmediatez El máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional tiene establecido que la flexibilización de este requisito es posible cuando se justifica la inactividad de la parte para adelantar la acción de tutela o la debilidad manifiesta en la que pueda hallarse, la cual puede derivar de la interdicción, la incapacidad física, la minoría de edad, entre otras, o la permanencia en el tiempo de la amenaza de los derechos fundamentales del interesado.

Así lo precisó en repetidas oportunidades, como en las sentencias CC T136-2007, CC T647-2008, CC T743-2008, CC T867-2009, CC T037-2013 y CC T033-2010, en esta última, indicó: (…) Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” Por consiguiente, debe estudiarse en cada caso particular, atendiendo los criterios antes reseñados, si la acción de tutela, pudiéndose ejercer, se presentó dentro de un término razonablemente oportuno. Así, en algunos casos, seis (6) meses podrán resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; así como también, en otros, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependería de las particularidades del caso (…).

Ahora, en los asuntos en los que se invoca acción de tutela contra providencias judiciales el examen del mencionado presupuesto debe ser más estricto, con el fin de no transgredir los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada (CC T-594-2008, CC T-410-2013 y CC T-206-2014). Pese a ello, el promotor no realizó el más mínimo esfuerzo por exponer las razones de su tardanza para acudir vía tutela, sin que sea de recibo aceptar la simple afirmación de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Por otra parte, estimo que la presunta afectación a las garantías superiores del tutelista no fue trascendental ni apremiante para él, en la medida que aguardó más de 1 año para elevar sus inconformidades frente a lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, contados desde el auto que aceptó el desistimiento del recurso de casación. La práctica judicial demuestra que quien ve afectados sus derechos, en especial el de la seguridad social, acude de manera inmediata a las autoridades correspondientes con el fin de evitar que su transgresión continúe; sin embargo, el accionante fue bastante pasivo al permitir que transcurriera un término tan significativo sin solicitar la garantía de sus prerrogativas. 2.

Respecto a la subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 prevé: La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Como ya lo mencioné, en el asunto que ocupa la atención de la Sala el promotor presentó oportunamente el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda; sin embargo, decidió desistir del mismo.

Si bien el recurso de casación fue contemplado por el legislador como de carácter extraordinario, pues no puede ser considerado como una tercera instancia, lo cierto es que la Corte Constitucional ha enseñado que para que se entienda satisfecho el pluricitado requisito de subsidiariedad es necesario que quien acude a la acción de tutela, previamente, haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene a su alcance.

Dicha regla ha sido expuesta, entre otras, en providencia CC T-001-2017, a través de la cual la mencionada Corporación indicó: Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (negrilla fuera del texto original).

Igualmente, en sentencia CC C-590-2005 el Alto Tribunal sostuvo: es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (negrilla fuera del texto original).

Ahora, este presupuesto también es posible flexibilizarlo, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional. Sin embargo, el promotor tampoco mencionó cuál fue el perjuicio irremediable que se le causó. Sobre dicho aspecto, esta Sala de la Corte tiene previsto que un perjuicio de tal entidad, solo se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, porque la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos»[footnoteRef:2]. [2: CSJ STL6945-2021] Al respecto, se insiste, de la revisión de las piezas procesales y de lo afirmado en el escrito de tutela no es dable considerar que en el presente asunto se esté ante la existencia de una situación de riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues el tutelista no informó sus circunstancias particulares ni manifestó la razón que la llevó a omitir la utilización del mecanismo que el legislador otorgó, y el hecho de que considere vulnerados su derechos fundamentales no es una circunstancias que, per se, amerite un trato especial en sede de tutela.

En conclusión, considero que la desatención de los requisitos generales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial -inmediatez y subsidiariedad- es un obstáculo para que el juez constitucional realice un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, sin que sea viable, como lo consideró la Sala mayoritaria, que se flexibilice su cumplimiento, pues ello contraviene los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica.

Recuérdese que « […] el principio de la cosa juzgada no parte del supuesto de la perfección del juez, ya que resulta imperativo el reconocimiento de su naturaleza humana y, por tanto, falible»[footnoteRef:3], y pese a que los errores judiciales pueden configurar la violación de los derechos de quienes tienen un interés en las resultas de los procesos, lo cierto es que por esa razón el legislador otorgó múltiples medios de control que no puedes ser ignorados por los sujetos procesales. [3: Sentencia CC C-543-1992] En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra.

MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada