República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67385 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL9747-2016 Radicación n.° 67385 Acta 25 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación formulada por el BATALLÓN DE INFANTERÍA NO. 9 BATALLA DE BOYACÁ, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 18 de mayo de 2016, en el trámite de la tutela que promovió en su contra VICENTE MANUEL MONTERROZA VELÁSQUEZ.

I.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Indicó que fue investigado disciplinariamente por hechos sucedidos el 2 de agosto de 2013 cuando se encontraba al mando del «Pelotón Escudo 1, en desarrollo de la orden de operaciones 10 Apolo, a la operación libertad», en el que se reportaron 2 fusiles desaparecidos, y se le imputó «la conducta de que los soldados a mi[su] mando tenían novias en el caserío»; que el día 8 de agosto siguiente se dispuso abrir investigación disciplinaria en su contra por la presunta comisión de una falta grave; que el 21 de octubre rindió versión libre y designó apoderado para que lo representara; que por renuncia de su representante judicial, solamente se recibió uno de los testimonios que solicitó; que se le designó un abogado de oficio con quien no tuvo comunicación telefónica y quien se limitó a señalar que no pudo ubicarlo y que se tuviera en cuenta la buena conducta y carencia de antecedentes disciplinarios del investigado.

Adujo que careció de defensa técnica, pues el profesional que se le designó «fue un convidado de piedra», no aportó prueba alguna, no interrogó a los testigos, ni estudió las declaraciones de los mismos que se recibieron de oficio, para extractar lo que le pudiera favorecer o «esgrimir el beneficio de la duda»; que pese a que el proceso seguido en su contra era de doble instancia, su abogado no apeló, lo que denota el desinterés de quien lo representó. Señaló que el proceso disciplinario culminó con sentencia condenatoria en su contra en la que se le impuso una sanción. Por lo anterior solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y en consecuencia, se «declare sin valor y efecto la sentencia de primera instancia, por nulidad de carácter supra legal, o falta de defensa técnica del accionante».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 4 de mayo de 2016, el Tribunal Superior de Pasto admitió la acción y dispuso la notificación y el traslado correspondiente. El comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” informó que el 8 de agosto de 2013 ordenó la apertura de investigación en contra del accionante por hechos ocurridos el 2 de agosto de 2013, según informe suscrito por el oficial de operaciones de esa institución castrense; que se notificó personalmente al investigado; que el mencionado «fue renuente no se presentó en las diligencias, no manifestó su inconformismo con las preguntas que se realizaron, así como tampoco allegó cuestionario, no se pronunció al respecto»; que el 11 de septiembre de 2013 se le entregaron al actor todas las piezas procesales, el 21 de octubre siguiente se presentó con apoderado y rindió versión libre y espontánea; que el 18 de febrero de 2014 se le notificó personalmente el cierre de la etapa de instrucción y su abogado presentó alegatos «precalificatorios» el 24 siguiente; que el 8 de julio formuló cargos al promotor y se citó al apoderado para la comunicación respectiva; no obstante, éste renunció «debido a que el investigado ha sido absolutamente desinteresado con la investigación».

Que se envió citación al actor a la dirección indicada por este en la hoja de datos personales pero no compareció. Mediante sentencia de 18 de mayo de 2016, el Tribunal amparó el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, por lo que dejó sin efecto el fallo disciplinario proferido por el accionado y le ordenó que en el término de 48 horas «emitir auto por medio del cual se nulite la actuación a partir de las diligencias de notificación de la formulación de cargos, dejando a salvo el valor probatorio de las pruebas legalmente decretadas y practicadas y por consiguiente se rehaga el diligenciamiento para que el señor VICENTE MANUEL MONTERROZA VELÁSQUEZ sea notificado personalmente, conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley 836 de 2003, de no lograrse ello, deberá surtir la notificación de acuerdo con el artículo 187 ibídem, evento en el cual, se designará un defensor de oficio con conocimiento en materia disciplinaria y de ser estudiante de Consultorio Jurídico deberá contar con asesoría permanente de un profesional del derecho conocedor del tema, garantizándose no solo la defensa material sino técnica del accionante».

Para llegar a esa conclusión, observó «falencias evidentes en la defensa técnica por parte del apoderado de confianza y defensor de oficio del accionante en el proceso disciplinario que se adelantó en su contra por parte de la entidad accionada, habida cuenta que el primero, presentó alegatos antes de la formulación de cargos y seguidamente renunció y si bien la entidad accionada designó a un estudiante de Consultorios Jurídicos como defensor de oficio del disciplinado, éste no realizó ninguna actividad en favor del implicado, vale decir, no presentó descargos ni formuló recurso de apelación frente al fallo de primera instancia, es decir, únicamente cumplió un papel meramente formal, toda vez que pudo aportar y peticionar pruebas, controvertir las allegadas al proceso e impugnar las providencias proferidas dentro del mismo, situación que hubiera podido cambiar el rumbo de las resultas del proceso disciplinario»; agregó que «como quiera que el accionante no fue notificado personalmente del fallo sancionatorio y su defensor de oficio al notificarse del mismo no desarrolló ninguna gestión ni estrategia defensiva en su lugar, no se puede exigir en el presente caso la inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, pues solo le fue suministrada la copia del fallo aludido como respuesta a su petición de fecha 22 de abril de 2016 (fl. 282), donde pudo enterarse de la misma y a través de la diligencia de notificación personal de la Resolución No. 0527 del 29 de marzo de 2016, realizada el 20 de abril de 2016, lo que conllevó a que promoviera la presente acción tutelar».

III. IMPUGNACIÓN El comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, impugnó porque consideró que el accionante no agotó los recursos dados por la ley para la defensa de sus derechos, pues cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa para el efecto, aunado al hecho que no se acreditó un perjuicio irremediable; que el actor presentó versión libre, nombró apoderado de confianza y se pronunció dentro del proceso; que las citaciones fueron enviadas al señor Monterroza a la dirección que aportó en el proceso, la que notificó el pliego de cargos fue devuelta por dirección inexistente, por lo que se continuó la diligencia con estudiantes de consultorios jurídicos, por lo que no vulneró los derechos fundamentales invocados; que en todo caso el accionante tenía conocimiento de la investigación en curso y sin embargo no actuó en el mismo, sin que hubiera negligencia de esa entidad, pues se le comunicó al actor la existencia del proceso y la posibilidad de designar apoderado, sin que la propia incuria de ésta pueda ahora favorecerlo.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

De otra parte, el artículo 29 de la Constitución Política establece que «el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las actividades tanto judiciales como administrativas, y comprende la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los asociados, de forma tal que ninguna actuación desplegada por quienes ejerzan dichas funciones dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.

En el presente asunto se pretende dejar sin valor y efecto la sentencia de primera instancia por nulidad de carácter supralegal por falta de defensa técnica del accionante, toda vez que su apoderado de confianza renunció y se le designó un defensor de oficio que no actuó en el proceso con la debida diligencia. Revisado el cuaderno observa la Sala que por decisión de 18 de marzo de 2015, el comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, sancionó a Vicente Manuel Monterroza Velásquez con suspensión del cargo sin derecho a remuneración por el término de 90 días, al encontrarlo responsable de la falta grave estipulada en el art. 59, núm. 16 y 20, esto es, «el incumplimiento de las órdenes que afecte gravemente la prestación del servicio, consignadas en la Orden de Operaciones de cualquier tipo o en los manuales de Operación y Sumario de Ordenes Permanentes que regulan una determinada actividad o el éxito de las operaciones» y «cambiar las instrucciones consignadas en la Orden de Operaciones de cualquier tipo o en los manuales de Operación y Sumario de Ordenes Permanentes que regulan una determinada actividad, sin justificación ni autorización por fuera de las atribuciones propias del cargo», «bajo la modalidad de dolo» (folios 6 a 64).

Se acreditó igualmente que el 6 de agosto de 2013, el actor recibió comunicación de apertura de la investigación disciplinaria en su contra y se le informó los días y horas en los que se recibirían las declaraciones de las personas allí señaladas (folio 93); las declaraciones del Sargento Viceprimero Fredy Alexander Estupiñán Hormiga (folios 100 a 102), Soldado Regular Edinson Gabriel Champutis Quetama (folios103 a 108), Soldado Regular Omar Eduardo Quiguantar Inguilan (folios 109 a 115), Soldado Regular Oscar Andrés López Hidalgo (folios 116 a 121); las constancias de 11 de septiembre y 21 de octubre de 2013 en las que el accionante solicitó copia de la investigación disciplinaria (folio 122); la copia de la versión libre rendida por éste el 21 de octubre de 2013 con su apoderado Dr. José Vicente Dueñas Narváez (folios 124 a 130); la diligencia de indagatoria que rindió el 31 de octubre siguiente (folios 131 a 136); la declaración rendida por el SLC Rigoberto José Portilla Romo (folios 137 a 139); la comunicación de cierre de investigación y traslado para alegar dirigido al apoderado del investigado (folio 140); el memorial de 18 de febrero de 2014 en el que este último solicitó copias del proceso (folio 141); los alegatos de conclusión presentados por el mismo profesional del derecho el 24 de febrero siguiente (folios 142 a 147); el auto de apertura de investigación disciplinaria de 8 de julio de 2014 (folios 148 a 210); la comunicación dirigida al Jefe de Personal del Batallón para hacer comparecer al investigado para recibir notificación personal del proveído anterior (folio 211); la dirigida al Dr. Dueñas Narváez informando la formulación de cargos (folio 212); el memorial de 16 de julio en el que el abogado que designó el investigado renunció al mandato (folio 213); el oficio de 5 de septiembre de 2014 en el que consta la dirección que reposa en la base de datos del accionante (folio 215) a la que se le dirigió la información respectiva (folio 216); la comunicación de 1 de diciembre de 2014 donde informan la dirección que registra en actor en Sincelejo, Sucre (folios 218 a 219); el edicto del 4 de febrero de 2015 mediante el cual se comunica al indagado la formulación de cargos (folio 220); el auto del 11 de febrero de 2015 que declara persona ausente a Monterroza Velásquez y ordena la designación de defensor de oficio (folios 221) a 223); la posesión del defensor de oficio, estudiante de derecho Luis Alberto Tenorio el 18 de febrero de 2015 (folio 226); el auto de 6 de marzo de 2015 para presentar alegatos de conclusión (folio 228), el cual se notificó personalmente al defensor (folio 230); la comunicación del 18 de marzo de 2015 dirigida al actor para la notificación del fallo de primera instancia (folio 257) la cual se informó personalmente al defensor el 19 de marzo siguiente (folio 258); la notificación por edicto del 31 de marzo de 2015 de la decisión sancionatoria (folios 261 a 262) y del 22 de diciembre de 2015 (folio 275 a 276); el escrito de fecha 22 de abril de 2016, firmado por el actor en el que solicita copias del proceso disciplinario (folio 282).

De la actuación desplegada en el proceso disciplinario, no observa la Sala que el promotor hubiera acudido directamente ante la autoridad accionada invocando la nulidad prevista en el artículo 160 de la Ley 836 de 2002, que en la causal segunda establece la violación al derecho a la defensa, ni que hubiera ejercido la revocatoria directa prevista en los artículos 147 y siguientes del mismo estatuto disciplinario de las Fuerzas Militares, que está dirigida contra los fallos sancionatorios, cuando infrinjan manifiestamente normas constitucionales, legales o reglamentarias o cuando vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales; motivo por el cual no puede acudir a este mecanismo constitucional, sin haber agotado previamente los recursos o medios con los que el ordenamiento jurídico lo dota para que sea la autoridad disciplinaria competente quien se pronuncie sobre la inconformidad del actor, asunto que no se puede desconocer por esta vía, dada la expresa prohibición del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por lo anteriormente expuesto se impone revocar la sentencia impugnada para en su lugar negar el amparo pretendido ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial a los cuales debe acudir el accionante en procura de sus derechos fundamentales. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado de fecha y procedencia precitadas, en consecuencia se NIEGA la protección solicitada, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12