STL972-2021 — Corte Suprema

STL972-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Impedimentos y recusaciones: aceptación de impedimento ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez y subsidiariedad: procedencia de la acción ante la ostensible vulneración de los derechos fundamentales ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad: variación de criterio respecto a la flexibilización del principio en materia de ineficacia de traslado de régimen pensional ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedibilidad - Desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración PRECEDENTE JUDICIAL - Definición (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: función de unificación de la jurisprudencia (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: carga argumentativa necesaria para apartarse del precedente Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial. Al descender al caso en estudio, se observa que la solicitud de amparo se remite a que se revoque el fallo de 20 de agosto de 2019, para que, en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia. Subsidiariamente, pidió se ordene al tribunal notificar en debida forma el fallo de segunda instancia. Ahora bien, lo primero que debe entrar a dilucidar esta Sala de Casación Laboral, es si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267/19, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela. Así, es importante indicar que: (i) Luisa Isabel Salas Cantillo se encuentra legitimada en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que funge como demandante dentro del proceso laboral que critica. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridad que emitió la providencia que pretende se revoque. (iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del tribunal. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. Ahora, en lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable». De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del afiliado. Así, pese a que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y tampoco se satisface el requisito de inmediatez, en la medida que han transcurrido más de un año, contados a partir de la audiencia de segunda instancia, se flexibilizarán dichos presupuestos y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional. Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de la exigencia antes mencionada, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley. Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo». [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo, sin que ello no implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial consolidado, al dar por probado que el consentimiento del demandante fue informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial al condicionar la ineficacia del traslado, a la permanencia del afiliado al régimen de transición o a tener un derecho consolidado DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la adhesión a una cláusula genérica del formulario de traslado para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial consolidado, sin cumplir la carga argumentativa necesaria para hacerlo ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala exhorta al Tribunal Superior para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación Tesis: «En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, o si está próximo a pensionarse. En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Ahora bien, en tal orden, al revisar la decisión de 20 de agosto de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada, luego de realizar un recuento de la realidad procesal, estudió la figura jurídica de la cosa juzgada, concluyendo que dicha excepción no se configuraba. Acto seguido, analizó la normativa aplicable a la ineficacia de traslado y determinó que la administradora no tenía la obligación de informar sobre las consecuencias del traslado, habida cuenta que la demandante no pertenecía al régimen de transición y que no estaba cerca de consolidar el derecho de pensional. De otro lado, precisó: […] debe tenerse en cuenta que, aunque ciertamente, para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información debe ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, que tuviera que ponérsele de presente, y como consecuencia, la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. De la misma manera se tiene que, comoquiera la demandante no ha sido beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los usuarios del sistema que no lo son; tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, esto es, tres años luego de la selección inicial, y luego de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, dentro del primer año y hasta antes que le faltaran menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional. Finalmente, el tribunal citó la jurisprudencia emitida por esta Sala de Casación Laboral sobre ineficacia de traslado, junto con las aclaraciones de voto de cada sentencia, para lo cual puntualizó que estos pronunciamientos corresponden a personas que perdieron los beneficios del régimen de transición. De conformidad con lo anterior, se observa que el tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, en tanto que no tuvo en cuenta que era procedente invertir la carga de la prueba. Adicionalmente, porque sostuvo que la administradora no estaba obligada a informar sobre las consecuencias del traslado, toda vez que la demandante no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición y que no se le causó una lesión injustificada, y que, por esa misma razón, tampoco resultaba aplicable el precedente judicial. En consecuencia, el juez de segunda instancia se alejó significativamente de lo indicado por esta Sala, comoquiera que en diferentes pronunciamientos -providencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019-, esta Corporación ha señalado que la ineficacia aludida no está dirigida solo a los afiliados beneficiarios del régimen de transición establecido en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4426-2019 esta Sala señaló: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de égimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si esta´ o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en si´ mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Igualmente, el tribunal se equivocó cuando fundamentó su determinación en el argumento de que la convocante pudo retornar al régimen de prima media, pues para acceder a la ineficacia del traslado basta con que la AFP no demuestre que cumplió con su deber información al momento de la vinculación al fondo, con independencia de las actuaciones que pudieron adelantarse con posterioridad a dicho acto. No está de más recordar que de la simple suscripción del formulario de afiliación no puede deducirse el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo es suficiente con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Precisamente, en la sentencia CSJ SL4426-2019, expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. Así, tratándose de procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información antes aludido, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado. Y es que el juez plural convocado tampoco invirtió la carga de la prueba a favor de la demandante, pese a que enunció dicha obligación, pues ni siquiera estudió los elementos probatorios a través de los cuales se demostraba el cumplimiento del deber de información, de suerte que dicho proceder, además de constituir un desequilibrio de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso también desconoce el precedente contenido de la sentencia CSJ SL4426-2019. En este fallo, la Sala precisó que, tratándose de procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado al momento de efectuarse el traslado, con independencia de las actuaciones adelantadas con posterioridad a dicho acto. Sobre el particular, indicó: En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que si´ la brindo´, dado que es quien esta´ en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte esta´ en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por ello, le asiste razón a la tutelista frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuando a la procedencia de la ineficacia del traslado. Así, al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue acogido en la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSJ STL3199-2020. Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 20 de agosto de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad: flexibilización del principio por omisión en la interposición del recurso extraordinario de casación, en virtud de que el criterio imperante de la Sala de Casación Laboral para la fecha en que se profirió la decisión, era la falta de interés jurídico para interponer el recurso Tesis: «Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional de la accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró a la afiliada oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que en materia de derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que, para la calenda en la que se definió el juicio ordinario, tenía esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso, para casos como el presente, en los que se dice por ésta que no hay el interés jurídico mínimo exigido por haberse perseguido la mera declaración del régimen pensional que regula la prestación a la que se aspira; o por que en otros afirma que en estos eventos no es dable concretar el monto del perjuicio, traducido en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: remisión a los argumentos expresados en los salvamentos de voto de las sentencias con radicación n.º 58896, 60348 y 60642 Tesis: «Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante. Como fundamento de mi discenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 58896, 60348 y 60642 entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL972-2021 Radicación n.° 61878 Acta 4 Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por LUISA ISABEL SALAS CANTILLO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso acusado.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, comoquiera que deviene acreditada la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. I.

ANTECEDENTES La ciudadana Luisa Isabel Salas Cantillo instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, dignidad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones y Protección S.A., a fin de que se declarara la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida –RPM al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS, toda vez que, en su sentir, no se le brindó información completa y comprensible sobre los riesgos del cambio de régimen.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 21 de noviembre de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, Protección S.A. interpuso recurso de apelación. En fallo de 20 de agosto de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la determinación en primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades de todas las súplicas elevadas en su contra.

Alegó, principalmente, que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral aplicable a la ineficacia del traslado, pues la AFP no allegó prueba que demostrara que brindó información clara, diligente y oportuna respecto a los beneficios y perjuicios del cambio de régimen. Agregó que: la actuación surtida respecto de la radicación del proceso al momento en el cual fue remitido en apelación al tribunal es violatoria del debido proceso por cuanto todas las actuaciones surtidas dentro del mismo se realizaron con un numero de radicación diferente al inicialmente registrado, hecho que ha generado en primer lugar la no interposición del recurso de casación en contra de la sentencia y en segundo lugar acudir en sede de tutela a la protección de sus derechos fundamentales por desconocerse el precedente jurisprudencial fijado por la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral.

Así las cosas, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se revoque el fallo de 20 de agosto de 2019, para que, en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia. Subsidiariamente, pidió se ordene al tribunal notificar en debida forma el fallo de segunda instancia. Mediante auto de 19 de enero de 2021, esta Sala de la Corte inadmitió la acción de tutela por falta de poder de quien actuaba como apoderado judicial y, una vez subsanada la irregularidad, en proveído de 25 de enero siguiente, se avocó conocimiento del asunto, se ordenó notificar a la convocada y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor.

Dentro del término, Porvenir S.A. sostuvo que no ha vulnerado las prerrogativas invocadas y que la afiliación de la accionante es con Protección S.A. Protección S.A. afirmó que no se quebrantaron las garantías constitucionales y que el tribunal cumplió con las cargas que se le imparte para no aplicar el precedente vertical; que se comprobó la debida información suministrar y que no se vició el consentimiento.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá sostuvo que no se reúnen los presupuestos necesarios para la procedencia del amparo, habida cuenta que no se interpusieron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial ni se cumple con el presupuesto de inmediatez. Concluyó que la decisión se fundamentó en el criterio imperante en la Sala para dicho periodo.

Colpensiones señaló que la sentencia del juez colegiado deviene coherente y racional, por lo que no respetar la autonomía judicial vulnera principios constitucionales «al no permitir que bajo su interpretación se protejan recursos públicos y con ello (…) la sostenibilidad financiera del sistema pensional». CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Al descender al caso en estudio, se observa que la solicitud de amparo se remite a que se revoque el fallo de 20 de agosto de 2019, para que, en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia. Subsidiariamente, pidió se ordene al tribunal notificar en debida forma el fallo de segunda instancia. Ahora bien, lo primero que debe entrar a dilucidar esta Sala de Casación Laboral, es si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267/19, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que: (i) Luisa Isabel Salas Cantillo se encuentra legitimada en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que funge como demandante dentro del proceso laboral que critica. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridad que emitió la providencia que pretende se revoque.

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del tribunal. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

Ahora, en lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».

De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del afiliado.

Así, pese a que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y tampoco se satisface el requisito de inmediatez, en la medida que han transcurrido más de un año, contados a partir de la audiencia de segunda instancia, se flexibilizarán dichos presupuestos y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional.

Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de la exigencia antes mencionada, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» [footnoteRef:1]. [1: Ver sentencia (SU-053-2015)] De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[footnoteRef:2]. [2: Ver sentencia (T-460-2016)] Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo[footnoteRef:3], sin que ello no implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. [3: Ver sentencia (C-621-2015).] Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, o si está próximo a pensionarse.

En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Ahora bien, en tal orden, al revisar la decisión de 20 de agosto de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada, luego de realizar un recuento de la realidad procesal, estudió la figura jurídica de la cosa juzgada, concluyendo que dicha excepción no se configuraba.

Acto seguido, analizó la normativa aplicable a la ineficacia de traslado y determinó que la administradora no tenía la obligación de informar sobre las consecuencias del traslado, habida cuenta que la demandante no pertenecía al régimen de transición y que no estaba cerca de consolidar el derecho de pensional. De otro lado, precisó: […] debe tenerse en cuenta que, aunque ciertamente, para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información debe ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, que tuviera que ponérsele de presente, y como consecuencia, la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

De la misma manera se tiene que, comoquiera la demandante no ha sido beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los usuarios del sistema que no lo son; tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, esto es, tres años luego de la selección inicial, y luego de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, dentro del primer año y hasta antes que le faltaran menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional.

Finalmente, el tribunal citó la jurisprudencia emitida por esta Sala de Casación Laboral sobre ineficacia de traslado, junto con las aclaraciones de voto de cada sentencia, para lo cual puntualizó que estos pronunciamientos corresponden a personas que perdieron los beneficios del régimen de transición. De conformidad con lo anterior, se observa que el tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, en tanto que no tuvo en cuenta que era procedente invertir la carga de la prueba.

Adicionalmente, porque sostuvo que la administradora no estaba obligada a informar sobre las consecuencias del traslado, toda vez que la demandante no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición y que no se le causó una lesión injustificada, y que, por esa misma razón, tampoco resultaba aplicable el precedente judicial. En consecuencia, el juez de segunda instancia se alejó significativamente de lo indicado por esta Sala, comoquiera que en diferentes pronunciamientos -providencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019-, esta Corporación ha señalado que la ineficacia aludida no está dirigida solo a los afiliados beneficiarios del régimen de transición establecido en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL4426-2019 esta Sala señaló: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de égimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Igualmente, el tribunal se equivocó cuando fundamentó su determinación en el argumento de que la convocante pudo retornar al régimen de prima media, pues para acceder a la ineficacia del traslado basta con que la AFP no demuestre que cumplió con su deber información al momento de la vinculación al fondo, con independencia de las actuaciones que pudieron adelantarse con posterioridad a dicho acto.

No está de más recordar que de la simple suscripción del formulario de afiliación no puede deducirse el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo es suficiente con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL4426-2019, expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Así, tratándose de procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información antes aludido, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado.

Y es que el juez plural convocado tampoco invirtió la carga de la prueba a favor de la demandante, pese a que enunció dicha obligación, pues ni siquiera estudió los elementos probatorios a través de los cuales se demostraba el cumplimiento del deber de información, de suerte que dicho proceder, además de constituir un desequilibrio de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso también desconoce el precedente contenido de la sentencia CSJ SL4426-2019.

En este fallo, la Sala precisó que, tratándose de procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado al momento de efectuarse el traslado, con independencia de las actuaciones adelantadas con posterioridad a dicho acto.

Sobre el particular, indicó: En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Por ello, le asiste razón a la tutelista frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuando a la procedencia de la ineficacia del traslado. Así, al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue acogido en la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSJ STL3199-2020.

Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 20 de agosto de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso de LUISA ISABEL SALAS CANTILLO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 20 de agosto de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 61878 SCLAJPT-11 V.00 19 SCLAJPT-11 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 61878 Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional de la accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró a la afiliada oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como SCLAJPT-02 V.00 Radicación n.˚61878 presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que en materia de derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que, para la calenda en la que se definió el juicio ordinario, tenía esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso, para casos como el presente, en los que se dice por ésta que no hay el interés jurídico mínimo exigido por haberse perseguido la mera declaración del régimen pensional que regula la prestación a la que se aspira; o por que en otros afirma que en estos eventos no es dable concretar el monto del perjuicio, traducido en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso.

Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado SCLAJPT-02 V. 2 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 61878 LUISA ISABEL SALAS CANTILLO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.

Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 61072, 61226 y 61312, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado