República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67341 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL9718-2016 Radicación n° 67341 Acta n°. 25 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve esta Sala de la Corte, la impugnación interpuesta por el jefe de LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y por el representante legal de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2016, por la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante la cual se accedió al amparo solicitado en la acción de tutela promovida por BERTA LIBIA HERNÁNDEZ quien actúa como agente oficioso de MARÍA ACENETH GIRALDO FRANCO contra las impugnantes.
I.
ANTECEDENTES María Aceneth Giraldo Franco instauró acción de tutela, con el fin de obtener la protección los sus derechos fundamentales « a la seguridad social, al mínimo vital, y a la equidad » presuntamente vulnerados por las accionadas. Como hechos en los que fundamentó su petición de amparo, señaló, que solicitó ante la AFP PROTECCIÓN S.A., la devolución del valor del bono pensional que tiene a su favor, por haber laborado en los hospitales « San Pedro de Pasto desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 1º de junio de 1975 (1 año 4 meses y 6 días) cotizados al ISS, hoy Colpensiones; la Misericordia de Calarcá Quindío entre el 11 de febrero de 1976 y el 11 de marzo de 1977 (1 año y 1 mes), entidad que sume su propio pasivo pensional; y el de Caloto cauca, entre el 1º de agosto de 1975 y el 31 de diciembre de 1985 (10 años, 4 meses), con aportes a Cajanal »; que el 5 de diciembre de 2014, entregó al Fondo de Pensiones accionado los soportes del tiempo laborado.
Que el 24 de febrero de 2016, PROTECCIÓN S.A. le devolvió solo la suma correspondiente al capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, haciéndole falta el monto del bono pensional; que presentó ante dicha entidad derecho de petición, el cual fue resuelto de forma adversa, bajo el argumento, que no había cotizado el mínimo de 500 semanas de conformidad con los arts. 61 de la Ley 100 de 1993 y 18 del Decreto 3798 de 2003.
Manifestó que es una persona de 83 años de edad, en muy malas condiciones de salud, pues presenta « úlceras en sus miembros inferiores, safetomía bilateral, osteosíntesis de cadera, trombosis venosa profunda, ecoacradiograma severa dilatación de las aurículas e hipertensión pulmonar, válvula aortica engrosada, fibrilación y aleteo auricular (según historia clínica) y se moviliza con caminador (…) », patologías que le impiden laborar y cotizar al sistema pensional, incluso realizar trámites administrativos, por tanto, solo cuenta con la acción de tutela como mecanismo judicial de protección de sus derechos.
Con base en lo anterior solicitó, que se ordene a la AFP PROTECCIÓN S.A. y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, « efectuar la devolución de los bonos pensionales realizados a dicho fondo ». II. TRAMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 17 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, avocó el conocimiento de la acción de tutela; dispuso enterar a las accionadas para que ejercieran su derecho de defensa; y vincular a Colpensiones, al Hospital la Misericordia de Calarcá Quindío, al Departamento del Quindío, al Departamento del Cauca y a la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- por ser esta última la entidad que asumió los procesos misionales de carácter pensional y demás actividades afines a cargo de CAJANAL.
Dentro del término de traslado, se recibió respuesta de la AFP PROTECCIÓN S.A., en la que solicitó negar la presente acción, en razón a que esa administradora dio respuesta a la señora Giraldo Franco, mediante comunicación de 19 de junio de 2015, en la que se le indicó, que toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 50 años de edad, es considerada como excluida del Régimen de Ahorro Individual, salvo que decida cotizar 500 semanas adicionales, tal como lo consagra al art. 61 de la Ley 100 de 1993; que a la fecha solo acredita 251.99 semanas cotizadas a Protección S.A.; que en caso de existir un bono pensional, es importante tener en cuenta que la historia laboral expedida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la señora María Aceneth Giraldo Franco se encuentra rechazada, pues el sistema india “ error 3616 ”.
Adicionalmente informó, que mediante fallo de tutela de 29 de noviembre de 2015, se le ordenó a esa AFP reconocer y pagar la devolución de saldos y rendimientos a favor de la accionante, decisión que fue confirmada por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, el 5 de febrero de 2016; y que en cumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional, el 9 de marzo del año en curso, le fueron entregados los dineros existentes en su cuenta de ahorro individual.
El Gerente de la ESE Hospital de la Misericordia, adujo, que la accionante laboró al servicio de esa entidad entre el 11 de febrero de 1976 y el 11 de marzo de 1977, que no obstante para dicha época el hospital pertenecía a la Gobernación del Quindío, ya que pues no era una IPS descentralizada, ni administrativamente autónoma, pues solo mediante Ordenanza Nº 01 de 1995, pasó a ser una ESE del orden departamental y descentralizada, razón por la cual considera que a dicha gobernación es a la que le corresponde asumir el eventual pago por el bono pensional.
La UGPP indicó que la accionante no cuenta con un expediente pensional en sus archivos, ni tampoco se evidencia que haya elevado petición alguna a esa entidad; y que no tiene a su cargo la emisión de bonos pensionales, por lo que solicitó ser desvinculada de la presente acción. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que se debe desestimar la acción en su contra, toda vez que la actora no ha tramitado ni un solo derecho de petición ante esa Oficina; que además la AFP PROTECCIÓN S.A., no ha demostrado que la señora María Aceneth Giraldo Franco haya cotizado los 500 semanas adicionales estipuladas en el literal b) del art. 61 de la Ley 100 de 1993 para poder considerar válida su afiliación al RAIS, lo anterior, por cuanto la accionante siendo beneficiaria del régimen de transición “ aparentemente ”, se trasladó del RPM al RAIS desde el 18 de marzo de 1996, cuando para dicho momento se encontraba excluida de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, pues contaba con 61 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 8 de septiembre de 1932.
Que la AFP tampoco ha enviado a esa Oficina una certificación con los soportes correspondientes, donde expresamente manifieste que la actora cumplió con los requisitos señalados en la norma antes referida; que en el hipotético caso de que se considere que la accionante tiene derecho a la emisión y pago del bono pensional, a pesar de no haber demostrado el cumplimiento de la obligación legal de las 500 semanas, en relación con los tiempos laborados al servicio del Hospital de Caloto y que certificó la Gobernación del Cauca, « el ente territorial debe emitir a esta dependencia los soportes que demuestren al PAGO de aportes ante CAJANAL, entidad de previsión a la cual la Gobernación asegura haber efectuado las cotizaciones por concepto de pensión durante el lapso de tiempo que la referida señora laboró al servicio del Hospital de Caloto.
Lo anterior, dado que la información certificada NO COINCIDE con la reportada por CAJANAL a la OBP, hecho que impide establecer la entidad que debería responder por ese lapso de tiempo en un hipotético bono pensional a favor de la accionante (…) ». El Departamento del Quindío solicitó su desvinculación. Señaló que en su archivo no se encontró expediente a nombre de la actora, como tampoco información en el “ Programa PASIVOCOL ”, instrumento diseñado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para llevar a cabo el seguimiento y actualización de cálculos actuariales del pasivo pensional de las entidades territoriales, a través de la reconstrucción y registro de historias laborales de empleados activos, pensionados, beneficiarios de pensión y retirados; y que tampoco figura en la “ Certificación de Calidad de Beneficiarios del 26 de agosto de 1998 ”, emitida por la Dirección de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud.
El Departamento del Cauca informó, que la accionante laboró al servicio de la Dirección Departamental de Salud del Cauca ya liquidada, en el período comprendido entre el 1º de agosto y el 31 de diciembre de 1975; que desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital Local Niña María de Caloto; que se le realizaron los descuentos para salud y pensión del 5% con destino a CAJANAL, por tanto, no es la llamada a reconocer y pagar el bono pensional que reclama.
Como soporte de lo indicado, allegó certificación del tiempo laborado, resolución de nombramiento, acta de posesión y los certificados de informe laboral en los formatos 1, 2 y 3 de la actora. Colpensiones por su parte, refirió que el Decreto 2011 de 2013, determina y reglamenta la entrada en operación de esa Administradora, entidad que solo asume asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional, por tanto no está llamada a definir el asunto que plantea la accionante, por lo que solicitó si desvinculación. Mediante sentencia de 27 de mayo de 2016, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante, para lo cual ordenó « (…) a CIRO NAVAS TOVAR o quien haga sus veces, como Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (…) relevar a la señora MARÍA ACENETH GIRALDO del requisito de cotizar 500 semanas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con el fin de que liquide y expida el bono pensional de la accionante;
(…) ordenar a la [AFP] PROTECCIÓN S.A. que una vez surtido el trámite anterior, proceda con la devolución de saldos a que haya lugar, teniendo en cuenta el valor del bono pensional (…) ». Para llegar a tal determinación, consideró, que en virtud de la sentencia T-084 de 2006, en la que se definió un caso de similares características se expuso que no era posible hacer una aplicación literal del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, porque en ese caso el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, es decir impedido físicamente, que de hacerlo, se vulneraría el principio de equidad consagrado en los artículos 13, 209 y 230 de la Constitución Política; que conforme a dicha interpretación en las sentencias con radicados « T-705/2006, T-237/2008,T-092/2009, T-219/2014 entre otras », la Corte ha inaplicado el requisito del literal b) del citado artículo 61, concluyendo que « bajo el principio de equidad la protección especial y reforzada de las personas de avanzada edad, quienes les resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar como independientes, no se les puede exigir el cumplimiento de 500 semanas adicionales al tiempo laborado cotizado que ya tenían, así ese haya sido el compromiso al momento de su traslado, de suerte que esa exigencia sólo sería posible al afiliado que estuviera en capacidad de cotizar al Sistema General de Pensiones, por lo que la observancia de dicho requisito debe analizarse según las circunstancias particulares de cada caso ».
Así, dando aplicación al anterior referente jurisprudencial, concluyó que teniendo en cuenta que la accionante nació el 8 de septiembre de 1932 y contaba con 61 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de1993, según lo previsto en la citada norma « se cataloga como una afiliada excluida del régimen de ahorro individual, ello por cuanto no acreditó el cumplimiento de las 500 semanas de cotización al Fondo de Pensional escogido con posterioridad a su traslado de régimen y cuenta con 251.99 semanas – según refiere Protección S.A.; sin embargo acorde con la línea jurisprudencial vertida por la Corte Constitucional, es posible pretermitir tal exigencia en el caso particular (…) puesto que cuenta con la edad de 83 años y presenta graves afecciones de salud, según su historia clínica ».
III. LA IMPUGNACIÓN Inconformes las accionadas con la anterior decisión, impugnaron. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales manifestó, que en cumplimiento del fallo de tutela esa Oficina procedió a levantar el mensaje de error que impedía liquidar el “ eventual ” bono pensional a favor de la accionante; que la AFP PROTECCIÓN no ha demostrado que la señora Giraldo Franco haya cotizado las 500 semanas adicionales estipuladas en el literal b) del art. 61 de la Ley 100 de 1993, para poder considerar válida su afiliación al RAIS; que teniendo en cuenta que el tiempo cotizado por la actora al servicio del Hospital de Caloto supuestamente fue cotizado a Cajanal, dicha información no coincide con la reportada a la OBP, lo cual impide establecer la entidad que debe responder por ese tiempo.
Por lo anterior indicó que « el ente territorial debe remitir a esa dependencia los soportes que demuestren el pago de aportes a Cajanal »; que hasta tanto no se allegue dicha documentación no es viable para la Nación, en virtud de lo establecido en el art. 121 de la Ley 100 de 1993 asumir el tiempo que la accionante laboró en dicha entidad hospitalaria en un eventual bono pensional.
Finalmente indicó, que además impugna el fallo, en razón a que el a quo « pretende pretermitir trámites de obligatorio cumplimiento ». La AFP PROTECCIÓN S.A. por su parte, reiteró que la accionante solo acreditó un total de 251.99 semanas cotizadas a ese Fondo, por lo cual, para que pueda tener derecho a la prestación reclamada, debe cotizar como mínimo las 500 semanas que exige el art. 61 de la Ley 100 de 1993; que el Sistema Interactivo de la OBP rechaza la historia laboral de la afiliada impidiendo la reconstrucción de la misma, la cual determina si hay lugar o no al bono pensional y a determinar quiénes son los responsables de su reconocimiento y pago; que a pesar de que se han solicitado las certificaciones laborales a las entidades públicas donde laboró la accionante, estas no se han podido cargar a dicho Sistema, por el rechazo que presenta la historia laboral de la citada señora; y que se hace necesario vincular a la presente acción de tutela a todas las entidades involucradas en la reconstrucción de la historia laboral, porque de generarse el derecho a bono pensional estas serían las responsables de su reconocimiento y pago.
IV. SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Con la presente acción la peticionaria pretende que se ordene a las accionadas, efectuar la devolución del bono pensional a que considera tiene derecho; no obstante la acción de tutela no se consagró para garantizar los derechos sociales y económicos de orden legal establecidos de manera general en la Constitución, aún cuando tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos, de segunda, tercera o cuarta generación, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y de las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional, reservado de manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales[footnoteRef:1]. [1: CSJ ATL, 15 marz. 2011, rad. 31679 ] Esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada ha sostenido, que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de la expedición de bonos pensionales son ajenos al juez de tutela y deben ser resueltos por los jueces naturales, mediante las ritualidades establecidas en la ley.
Así se precisó en la sentencia CSJ STL 6880 – 2015, del 28 de mayo de 2015, rad. 59015, reiterada entre otras, en la STL3608-2016, rad. 64153 de 16 marz. 2016: En el presente caso, la accionante solicitó el amparo porque consideró que con la no expedición del bono pensional, se le han vulnerado las prerrogativas fundamentales invocadas. Es preciso advertir que en lo atinente a la expedición de bonos pensionales, esta Sala de la Corte ha precisado su improcedencia, como se expuso, entre otras, en la sentencia del 11 de septiembre de 3013, radicación 44753, en la cual se reiteró las del 24 de abril de 2007, radicación 17933 y 13 de junio de 2004, radicación 10831, donde se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: (…) El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.
Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.
De maneta tal, que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que expidan un bono pensional cuando no se encuentra acreditado que los descuentos efectuados a la accionante, durante el lapso comprendido entre el 1º de febrero de 1974 y el 5 de diciembre de 1985 en el que se desempeñó como enfermera en varios hospitales, hayan sido efectivamente efectuados a CAJANAL.
Cumple recordar, que al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de tutela cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial, y ello se explica dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Y ello es así, por cuanto las pretensiones de la accionante llevan implícita, la existencia de un conflicto de carácter eminentemente jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, a quien no le es dable declarar derechos en cabeza de los ciudadanos, pues se itera que tales pronunciamientos deben ser emitidos por el juez competente, quien, tras debatir el asunto en el escenario procesal que garantice debidamente el derecho de defensa y contradicción de las partes, decida si les asiste o no razón en sus pedimentos.
Tampoco es dable conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues no se demostró en este preciso caso, la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. En ese orden, habrá de revocarse el fallo impugnado para en su lugar negar el amparo solicitado, por las razones expuestas en precedencia V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar negar el amparo solicitado.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15