República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67267 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9699-2016 Radicación n.° 67267 Acta 24 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve las impugnaciones interpuestas por las partes contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro de la tutela que GLORIA INÉS GARCÍA HOLGUÍN, a través de agente oficioso - PERSONERO DEL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS (E) -, instauró contra el MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS – SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS E INFRAESTRUCTURA, el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, la CORPORACIÓN AUTÓNOMO REGIONAL DE RISARALDA a la que se vinculó a la OFICINA DE GESTIÓN DEL RIESGO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS.
I.
ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la Vida, Calidad de vida, Vivienda digna, Dignidad humana e Integridad personal, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Adujo que habitan en la vivienda ubicada en la Carrera 16 No. 56-49 barrio Santa Teresita de Dosquebradas que colinda con la quebrada Manizales – Soledad; que desde el año 2011, como consecuencia de la ola invernal se han presentado desprendimientos en el margen de la citada fuente hídrica; que en junio de 2014 la Corporación Autónoma Regional CARDER realizó una visita técnica en la que dio cuenta de las condiciones anotadas; que el 22 de enero de 2015, la misma entidad conceptuó que debían realizarse unas obras «para evitar un perjuicio irremediable a la vivienda», el cual se remitió a la oficina municipal de Prevención y Atención de Desastres y a la Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura del municipio; que el 2 de febrero solicitó a la Oficina de Gestión del Riesgo Municipal DIGER, realizara una visita técnica para que evidenciara las condiciones del terreno, el riesgo a la estabilidad de la vivienda y las obras necesarias para evitar un hecho que lamentar, la cual emitió concepto el 16 de febrero siguiente en el que recomendó una serie de trabajos para evitar que dicho fenómeno continúe avanzando.
Relató que el 11 de marzo radicó un derecho de petición ante la Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura, en el que solicitó la realización de las obras de estabilización y recubrimiento conforme a los conceptos antes mencionados; dicha entidad le respondió que la ordenadora del gasto es la Dirección de Gestión del Riesgo y por esa razón no ha sido posible iniciarlas; que la integridad de la agenciada y su familia se encuentra en riesgo por un posible deslizamiento por no atender las recomendaciones de los expertos.
Por lo anterior, solicitó que se ordene al municipio de Dosquebradas – Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura «que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, disponga lo necesario para ejecutar las labores recomendadas en las visitas técnicas realizadas por la CARDER, DIGER, con el fin de evitar la afectación de la vivienda de mi agenciada ante un posible desplome de terreno».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 29 de abril de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira admitió la acción, vinculó a la Oficina de Gestión del Riesgo Municipal –DIGER- y ordenó notificar para que alegaran las pruebas que consideren pertinentes. La Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER -, contestó que emitió un concepto técnico el 17 de junio de 2014 sobre la inestabilidad del terreno en el que se encuentra ubicada la vivienda de la actora; que la construcción le corresponde a la Oficina Municipal de Prevención y Atención de Desastres, a la Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura y al municipio de Dosquebradas; que posteriormente emitió otro concepto similar el 23 de febrero de 2015, del cual se envió copia a la citada oficina municipal; que los asuntos debatidos en esta acción son ajenos a la órbita de su competencia. La Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura de Dosquebradas informó que en sus registros no cuentan con reporte alguno en la dirección de gestión del riesgo que permitan constatar la información suministrada por la accionante; que dentro de las recomendaciones de la DIGER también están las que deben ser llevadas a cabo por la propietaria del bien, no se encuentra un riesgo inminente o amenaza; sin embargo esa entidad seguirá pendiente de las gestiones para la consecución de los recursos para atender la demanda de la población de acuerdo a las prioridades habida cuenta que existen 110 sitios que requieren intervención y varios tienen mayor prioridad que el de la actora; subrayó que uno de los soportes en los que se basa la tutela no corresponde al inmueble de la promotora.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sostuvo que es la entidad encargada de formular políticas, planes, proyectos y regulación en materia ambiental, pero lo que se pretende en la acción corresponde a las entidades que tienen jurisdicción en el lugar de los hechos, por lo que esa entidad no ha intervenido en ninguno de ellos y por tanto se abstiene de pronunciarse; reiteró que por la Ley 1523 de 2012, le corresponde a los alcaldes como jefes de la administración local, los encargados de la implementación de los procesos de gestión del riesgo.
Por sentencia del 16 de mayo de 2016 el Tribunal accedió al amparo con base en que de los conceptos técnicos aportados, «emanados de entidades especializadas en atención de desastres de origen natural, que no solo no se desvirtuaron, sino que fueron ratificados por las instituciones correspondientes, hay suficientes elementos de juicio en el caso de marras para concluir la necesidad de la ejecución de las obras deprecadas y de inmediato inicio de aquellas que mitiguen los efectos de la época invernal en la ladera de la quebrada a Soledad»; consideró que «a partir del material probatorio allegado al proceso, se advierte la amenaza a la vivienda de la accionante y su núcleo familiar, que puede menoscabar sus derechos fundamentales, toda vez que, tal como lo indican las accionadas, en épocas fluviales el fenómeno puede encrudecerse hasta el punto de requerir la intervención inmediata de las entidades territoriales, lo que actualmente se presenta, pues es evidente la temporada de lluvias que azota el territorio nacional, especialmente cruda en el Departamento de Risaralda»; igualmente agregó que dada la «cercanía de la vivienda – 5 metros- al lecho de la quebrada, la ausencia de sistema de recolección de aguas lluvias, la presencia de socavones, monte y basura que en un momento dado aceleran el desprendimiento de tierra, no dejan dudas sobre el peligro que se presenta en el sector y la necesidad de la intervención pública (…) deben ampararse los derechos fundamentales de la accionante y familia, ya que, dicho sea de paso, de la misma hacen parte dos adultas mayores de 85 y 86 años (fls. 12 y 13), y por tanto son sujetos de especial protección que exigen acciones su favor».
Por lo anterior ordenó «a la Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura de Dosquebradas, a través de su Secretario, Dr. Saúl Villabona Vallona o quien haga sus veces, y a la Dirección de Gestión del Riesgo de Dosquebradas, a través de su Director Operativo, Dr. John Franklin Montes García o quien haga sus veces que en el término de treinta días a partir de la notificación de esta providencia, realicen las obras de construcción de elementos de captación y entrega de las aguas lluvias y de escorrentía al cauce de la quebrada, o las que de acuerdo a la inminencia del peligro y la disponibilidad de recursos, cumplan iguales fines.
Las restantes obras de infraestructura necesarias para mitigar el impacto de la época invernal en la ladera de la quebrada La Soledad descritas en los conceptos técnicos emanados de la CARDER y la DIGER, deben realizarse en un término no superior a 10 meses, con una adecuada participación e información de los habitantes de la zona objeto del estudio»; estimó que dado que de las contestaciones se deriva que existe una responsabilidad compartida de los habitantes de la vivienda afectada ordenó a la Secretaría de Obras Públicas y a la Dirección de Gestión del Riesgo que «dentro de los planes de prevención, brinden la capacitación requerida por la accionante y su núcleo familiar, con el fin de que cumplan las recomendaciones que a ellos les corresponde, en relación al meno de basuras y aguas lluvias que mitiguen la amenaza».
III. IMPUGNACIÓN La Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura impugnó y al efecto reiteró que para evitar la continuidad del proceso erosivo le corresponde a la propietaria del bien realizar adecuados manejos de aguas lluvias en las cubiertas de techos y la zona superior de la ladera para reducir la infiltración de aguas y sobresaturación del suelo, retirar las basuras y malezas, factores que son verdaderos detonantes que aceleran el proceso de socavación. La Oficina de Gestión del Riesgo Municipal – DIGER recurrió la decisión con base en que esa dependencia es eminentemente técnica y consultora, realiza visitas y formula recomendaciones y gestiona ante las competentes para que se ejecuten las acciones de control y prevención del riesgo, no ejecuta obras ni es presupuestalmente competente para sufragar o mitigar riesgos como se decidió en la sentencia; que la oficina encargada de la disposición de aguas, canales, alcantarillados, etc., es SERVICIUDAD a la cual le corresponde resolver los problemas de escorrentía y acueducto; que la orden de intervenir la quebrada la Soledad no fue solicitada en la tutela, además según los conceptos, la vivienda de la actora no tiene problemas de talud como se observa en las gráficas; agregó que los ciudadanos construyeron sin sujetarse a las normas de urbanismo, las recomendaciones de OMPADE no ordenaban el retiro de los habitantes o que el riesgo fuera inminente; precisó que la visita se realizó 3 cuadras más arriba de la vivienda de la accionante, luego las pruebas en que se soportó la decisión no corresponden al inmueble de propiedad de la accionante, por lo que se debe revocar el amparo concedido.
Oscar Mauricio Toro Valencia como Personero del municipio de Dosquebradas impugnó para que se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible y a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda efectuar el aporte de los recursos económicos necesarios para la realización de las obras ordenadas en el fallo de tutela, en proporción a una tercera parte, por cada entidad vinculada.
IV. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto se pretende ordenar al Municipio de Dosquebradas a través de la Secretaría de Obras Públicas que disponga lo necesario para ejecutar las labores recomendadas en las visitas técnicas realizadas por la CARDER, DIGER, con el fin de evitar la afectación de la vivienda de la actora por el posible desplome de terreno. En principio la acción de tutela no es procedente para ordenar la realización de obras públicas, pues estos asuntos son de competencia exclusiva de los órganos que conforman la Rama Ejecutiva a nivel nacional, departamental o municipal, pues requiere una inclusión presupuestal con un propósito específico dentro de un plan a cargo de las autoridades locales restringido por las necesidades prioritarias y la disponibilidad presupuestal, por tratarse de dineros públicos cuya disponibilidad es limitada y su destinación es reglada; esta regla general puede encontrar excepciones cuando están de por medio derechos fundamentales como la vivienda digna y la integridad personal que se pongan en peligro ante la omisión injustificada de las autoridades públicas a quienes corresponda adelantar los trámites que requiere una intervención en infraestructura específica y que se presente un perjuicio irremediable inminente y urgente.
Como fundamento de la protección que acá se pretende, aduce la accionante que la Corporación Autónoma Regional CARDER emitió dos conceptos técnicos que advirtieron el riesgo en el que se encuentra el inmueble que habita junto con su familia, el cual fue ratificado por la Oficina de Gestión del Riesgo Municipal – DIGER -. La Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, emitió concepto Técnico FO-17M-01 realizado en el predio identificado con la nomenclatura Carrera 16 No. 56-03 en el municipio de Dosquebradas Risaralda, microcuenca de la Quebrada Manizales – Soledad, en el que se plasmó: CONCLUSIONES · «Los desprendimientos del talud se generan por socavación lateral (orilla) producida en la base del talud por la dinámica natural de la quebrada Manizales-Soledad.
La socavación ha formado una serie de cavernas desestabilizando el talud a lo largo de su longitud. · El terreno presenta falta de compactación y una serie de grietas las cuales pueden ganar profundidad con el paso del tiempo y facilitar futuros desprendimientos del terreno y por ende pérdida del talud. Llegando a comprometer la estabilidad de la vivienda. · En este sector se observa el cambio en la dirección del causa, esto es consecuencia de la continua dinámica erosiva de la quebrada, las características del material que conforman los taludes, el uso inadecuado y manejo del suelo y las intervenciones antrópicas que modifican la topografía. · En temporadas de lluvias el nivel de aguas de la quebrada se incrementa, con la consiguiente elevación de la energía de transporte de la corriente.
El sitio corresponde a la parte lateral de una curva de la corriente (cambio de dirección), la cual se constituye en una zona de continua erosión y combinado con el aumento de caudales se generan socavaciones de orilla en la base del talud. · La superficie del talud desprotegida, por los desprendimientos, ocasionan un cambio de humedad en los materiales que conforman el talud, y se generan grietas tanto de desecación en la sección del talud como grietas de tracción en la corona.
RECOMENDACIONES · Realizar la limpieza del cauce de la quebrada para evitar la obstrucción del mismo, lo cual puede generar desprendimientos del talud e inestabilidad del mismo. · Realizar revegetalización del terreno con especies protectores en la sección y corona del talud para fortalecer la compactación del terreno y evitar la pérdida de masa del mismo.
Especie vegetales tipo vetiver y maní forrajero. · Analizar la posibilidad técnica y presupuestaria de la construcción de elementos de contención que garanticen la estabilidad y recubrimiento del talud, dichos elementos pueden ser una pantalla anclada y/o un muro de contención tipo voladizo. Para determinar el elementos a construir se recomienda realizar un estudio detallado del terreno y de la dinámica del cauce. · Realizar construcción de elementos que garanticen la estabilidad, recubrimiento y eviten la socavación de la base del talud y la ladera.
Generando un alineamiento del cauce de la quebrada y la sedimentación en la zona. Dichos elementos pueden ser espolones, vigas disipadoras de energía cinética y hexápodos anclados. · Realizar la construcción de obras captación y entrega de las aguas lluvias y de escorrentía al cauce de la quebrada. · Enviar copia del presente concepto a la Oficina Municipal de Prevención y Atención de Desastres – OMPADE; a la Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura para su conocimiento y gestión de acciones pertinentes».
Ahora bien, como el anterior informe no corresponde a la vivienda de la actora, no puede servir por sí solo de base para la decisión; no obstante lo anterior, también se incorporó el concepto emitido por la Dirección de Gestión del Riesgo –DIGER el 16 de febrero de 2016 que realizó visita a la vivienda ubicada en la «Carrera 16 #56-49 Barrio Santa Teresita del Municipio de Dosquebradas» (folios 24 a 26), en el que luego de identificar el inmueble, su ubicación «en la zona protectora de la quebrada La Soledad a 5 metros del borde de la rivera margen izquierda aguas abajo», y de observar las condiciones del mismo, diagnosticó «el terreno posterior a la vivienda presenta inestabilidad ocasionada por la socavación lateral de la quebrada la Soledad socavando el pie del talud generando pérdida de la consistencia e inestabilidad en el terreno, el fenómeno presenta un[a] condición activa, presenta grietas en la parte superior lo que indica evolución del fenómeno y pérdida de material generando a futuro amenaza sobre la vivienda de la esquina y los predios utilizados como patios de las demás viviendas», por lo que recomendó: I- Como una medida de prevención se recomienda a los habitantes del predio, realizar monitoreos periódicos con el fin de identificar un posible movimiento en masa, estar atentos de grietas en la parte superior o a media ladera o afloramientos de agua anormales en el sector Especialmente en épocas de alta pluviosidad, en caso de que esto se presente; reportar ante las entidades competentes para una nueva valoración técnica.
II- Se recomienda realizar unos adecuados manejos de aguas lluvias en las cubiertas (techos) de las viviendas y en la zona superior de la ladera, realizando zanjas naturaleza coronarias impermeabilizadas con tela geo textil o en concreto, las cuales conduzcan las aguas lluvias y de escorrentía en una cámara colectora, reduciendo así la infiltración de agua y sobresaturación del suelo, además la erosión superficial causada por la escorrentía. III- Como una medida a mediano plazo se recomienda iniciar un mantenimiento del talud retirando maleza, basuras seguido de procesos de re vegetalización y reforestación en el talud, con plantas de bajo y medio porte, tales como Vetiver, Mata Ratón, Quiebra Barrigo, Maní Forrajero, Caña Brava, esto con el fin de reducir la erosión hídrica natural producida por la escorrentía y aumentar el amarre y cohesión del suelo.
IV- Se recomienda realizar una obra de estabilización cumpliendo con los parámetros ingenieriles para el diseño y estabilización de taludes. Seguido de unos buenos manejos de aguas lluvias y de escorrentía para evitar la saturación y socavación lateral del terreno». En ese orden de ideas observa la Sala que si bien de dicho informe no se deriva la inminencia de un evento que ponga en grave y actual riesgo a la vivienda que habita la actora, sí se advierte del mismo que existe una situación – inestabilidad del terreno en condición activa - que puede verse agravada circunstancialmente ante una eventual creciente de la quebrada que colinda con el inmueble, por lo que resulta razonable emitir la orden de protección que se dispuso por el juez de primera instancia, bajo el entendido que la accionante debe asumir su responsabilidad en cuanto a las obras que debe realizar en su terreno para mitigar el riesgo en el que se encuentra, motivo por el cual se confirmará la decisión impugnada en el sentido señalado.
Con respecto a la impugnación de la Dirección de Gestión del Riesgo Dosquebradas la cual aduce que es una oficina eminentemente técnica y consultora, que tiene a su cargo realizar recomendaciones y por tanto no le corresponde realizar obras de infraestructura, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1523 de 2012, de acuerdo con el cual le corresponde a los alcaldes como jefes de la administración local representar el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres en el Distrito y el municipio, «es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción, (…) deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública».
Ahora, si bien la ejecución de la obra corresponde en principio al municipio de Dosquebradas, las demás entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, deberán concurrir subsidiariamente para la financiación de las obras ordenadas en la acción de tutela, y a las acá accionadas además, les corresponde coordinar junto con las autoridades locales, las medidas necesarias para mitigar el eventual peligro en el que se encuentra el inmueble habitado por la accionante.
En ese orden, se modificará el fallo de tutela para en su lugar disponer que la Dirección de Gestión del Riesgo de Dosquebradas, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, dentro del ámbito de sus funciones, deberán coordinar con la autoridad local la elaboración de los informes técnicos que se requieran para acatar el fallo de tutela, así como las labores de asesoría para que ésta se lleve a cabo en el tiempo señalado por el a quo, advirtiendo que la realización de las obras corresponde al municipio como director local del sistema nacional de gestión del riesgo de desastre, sin perjuicio de que de acuerdo con los principios de Coordinación, Concurrencia y Subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Carta Política, pueda acudir a las demás entidades que hagan parte de éste, en los términos de la Ley 1523 de 2012 y demás concordantes y complementarias para realizar las intervenciones físicas recomendadas.
En los términos anotados se modificará la orden proferida en primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, con la adición contenida en el siguiente numeral. SEGUNDO.- ADICIONAR que la Dirección de Gestión del Riesgo de Dosquebradas, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Corporación Autónoma Regional coordinen con la autoridad local, para que en el ámbito de sus funciones se realicen las obras públicas recomendadas por la CARDER y la DIGER según la prioridad que estas mismas señalen, manteniendo control permanente sobre cualquier cambio o agravamiento de las condiciones del terreno que permitan inferir un inminente daño a la vivienda de la accionante que pueda generar algún peligro a su integridad, así como prestar el apoyo necesario a éstas para que acaten las recomendaciones que las mencionadas entidades les dirigieron.
TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16