República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 67313 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL9680-2016 Radicación no 67313 Acta no 25 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte, sobre la impugnación interpuesta a través de apoderado judicial por RICHAR BELÉN PEÑALOZA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 24 de mayo de 2016, la cual concedió la tutela propuesta por el recurrente contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial a las personas disminuidas físicamente, a la salud y a la seguridad social integral, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada.

Señaló el tutelante que se enlistó en el Ejército Nacional como soldado regular el 10 de diciembre de 1999; el 15 de mayo de 2001 inició el curso de soldado profesional, y continuó prestando sus servicios, ascendiendo hasta Cabo Primero. Esgrimió que su carrera militar ha sido intachable, recibiendo múltiples felicitaciones, además de cursos especializados de formación. Adujo que el 14 de mayo de 2012 sufrió una fractura en el tobillo derecho, lesión que fue calificada por causa y razón del servicio.

El 22 de mayo de 2013 se practicó Junta Médica Laboral y en esta se estableció que presenta una disminución de la capacidad laboral del 10.5%, no apto para la actividad militar y se sugirió reubicación laboral, lo cual no ocurrió. Expuso que el 17 de abril de 2014, desempeñándose como coordinador logístico de la batería batalla y cuando realizaba el abastecimiento a las unidades, fue atacado el vehículo en el cual se transportaba, lo que le generó diferentes lesiones, por lo que se realizó Junta Médica Provisional.

Acotó que el 28 de mayo de 2015 se llevó a cabo la Junta Médica Laboral por los servicios de cirugía general y psiquiatría, en la que se clasificó las lesiones con una incapacidad permanente parcial, no apto sin reubicación laboral, con una pérdida de capacidad laboral del 27.12%, decisión que oportunamente recurrió, solicitando su reubicación laboral y una calificación acorde a sus lesiones y afectaciones psicológicas.

Expresó que el 8 de febrero de 2016, mediante acta del Tribunal Médico Laboral, se estableció que no es apto para la actividad militar, no se recomienda su reubicación y se indicó que las lesiones ocurrieron en el servicio como consecuencia de combate por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Relató que no fue tenido en cuenta para el ascenso al grado de Sargento Segundo, pese a que cumplía con los requisitos exigidos; y el 21 de abril de 2016 fue notificado de la resolución No. 0765 de 2016, a través de la cual, por disminución de la capacidad psicofísica, es retirado del servicio, luego de llevar en la institución 16 años, 5 meses y 7 días, y pese a que cumple con las condiciones necesarias para desempeñarse en actividades de índole administrativa.

Agregó que en la actualidad no labora, no se le brinda ninguna clase de tratamiento médico, a más que es padre cabeza de hogar con tres hijos menores, los que se encuentran a su cargo, junto con su esposa y sus dos padres. En ese orden de ideas, solicitó al juez de amparo, como medida transitoria, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se suspendan los efectos de la resolución No. 0764 del 18 de abril de 2016; que se ordene a la entidad accionada su reincorporación, sin solución de continuidad, con efectividad a la fecha de la baja, a un cargo acorde a sus capacidades físicas y mentales, con el reconocimiento de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reinstalado; y el suministro de la atención médica necesaria de acuerdo a las patologías que padece.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 24 de mayo de 2016, concedió parcialmente el amparo deprecado.

Consideró, en síntesis, que el quejoso no puede entrar a controvertir la resolución que ordenó su retiro a través de la acción de tutela, toda vez que para tal fin existen las acciones jurisdiccionales pertinentes; sin que acreditara la existencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, para lo cual ordenó al Ministro de Defensa Nacional que procediera a reanudar, en caso de que se hubiere suspendido, el suministro de la atención médica necesaria de acuerdo a la patología que padece el accionante.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó mediante escrito visible a folio 134 del cuaderno de tutela, en el que aduce que no se realizó una valoración adecuada de los hechos esgrimidos, a partir de los cuales es dable dispensar el amparo de los derechos invocados. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el actor acudió al mecanismo constitucional en busca de la salvaguarda de los derechos fundamentales, que según su criterio fueron vulnerados con la decisión del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo. Es por esto que solicita se ordene transitoriamente su reincorporación a la Institución, y que se declare, de manera transitoria, la suspensión del acto administrativo de retiro.

Sobre el particular, considera la Sala, que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro que se reclaman en el escrito de acción es asunto que en manera alguna sea de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y se proceda a su reintegro, ya que este tiene a su alcance otro medio de defensa judicial al cual pudo acudir y solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.

Debe tenerse en cuenta además que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de aptitud para actividad militar, tal como consta a folios 32 a 39 del cuaderno de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable y tratándose de soldados profesionales, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó en sentencia CSJ SL, 26 Abr 2011, rad. 31923, lo siguiente: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.

En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Criterio este que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.

Así se puede evidenciar en los fallos STL3621-2013, STL2401-2013, STL1044-2014, STL3382-2014, STL8828-2014 y STL11623-2015, entre otros. Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, y en donde expresamente se indicó en el Acta del Tribunal Médico Laboral del 8 de febrero de 2016, que el actor presenta una incapacidad permanente parcial y que se clasifica como « NO APTO SIN REUBICACIÓN LABORAL », resulta evidente que la desvinculación tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes, en particular el artículo 106 del Decreto 1790 de 2000, en virtud del cual « Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto. », sin que sea posible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio, pues para ello debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

A más de ello, si bien no se desconoce que en sentencia CSJ SL, 19 Jul 2011, Rad. 33405, esta Sala de la Corte ordenó, de manera transitoria, el reintegro de un soldado, ello obedeció a que en esa ocasión las autoridades competentes conceptuaron de forma favorable para su reubicación laboral, supuesto fáctico que dista de lo planteado y de las particularidades del presente asunto.

En consecuencia, habrá de confirmase el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 24 de mayo de 2016, dentro de la acción instaurada por RICHAR BELÉN PEÑALOZA RODRÍGUEZ contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2