CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL9671-2014 Radicación n.° 54703 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación interpuesta por BENYS MERCEDES HERNÁNDEZ CASILLA contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 16 de mayo de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró la parte recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

I.

ANTECEDENTES El accionante inició la presente acción de tutela, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y al de petición, los cuales considera conculcados por las entidades accionadas. Manifestó que participó en la convocatoria No. 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de acceder al empleo que ofertó el Municipio de Santiago de Cali, denominado Secretario, código 440, grado 5 y número 53617.

Adelantadas las correspondientes etapas, la Comisión Nacional publicó el 20 de Mayo de 2012 la resolución No. 1169 en donde estableció la lista de elegibles para el empleo identificado con el número 53617, acto que fue modificado por la resolución 2130 de 8 de junio del mismo año. Que el 10 de abril de 2008, la Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió el acuerdo No. 21, «en el que entre otras cosas adopta los lineamientos para los requisitos de los empleos ofertados OPEC van de conformidad al manual de funciones de cada entidad», así mismo que el 24 de junio de 2003, el municipio de Cali adoptó el manual de funciones y requisitos de los empleados de la planta de personal de las Instituciones Educativas del municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Educación Municipal, en virtud del decreto No. 00267 en el que advierte que no existe el cargo de secretario grado 5, pero que sí existe el de secretario grado 6.

Por otra parte, señaló que mediante Decreto 0941 el Municipio de Cali adoptó la escala de remuneración de los empleos públicos adscritos a la planta global de cargos de la administración central del municipio de Santiago de Cali, en el que el cargo de secretario grado 4 pasó a ser grado 5, a partir del 1º de enero de 2007. Indicó que por medio del Decreto 411.0.20.0500 el municipio señalado creó 38 cargos para ser desempeñados en la Secretaría de Educación lo que fue adicionado posteriormente, que por orden judicial la CNSC autorizó el uso de la lista de elegibles para la OPEC No. 53617, 50856 y 47170 para el cargo de secretario código: 440, grado 5 de la prueba 142, sin embargo menciona que no se hizo uso de la lista perteneciente a la oferta 47170 bajo el argumento que presentaba requisitos de experiencia y estudios diferentes lo que en su criterio es desacertado, en razón a que dichas ofertas presentan similitud funcional.

Que como consecuencia de lo anterior, elevó derecho derechos de petición con el fin de clarificar el nombramiento en la vacante 47170, y posteriormente presentó petición ante la CNSC con igual pretensión, respuestas que considera no han sido de fondo. Por lo anterior, solicitó que como protección de los derechos reclamados, se ordene al Municipio de Santiago de Cali de respuesta de fondo a su derecho de petición, así mismo y «teniendo en cuenta que no existen elegibles en el Banco Nacional de listas de elegibles con los que se puedan cubrir definitivamente las OPC 47170, que el municipio de Santiago de Cali solicite a la CNSC la corrección del perfil en cuanto a estudio y experiencia del empleo 47170 con la denominación SECRETARIO, CÓDIGO: 440 GRADO. 05 tal como estaba estipulado en el manual de funciones que se encontraba vigente cuando fue ofertado en el mencionado empleo e incluso como se encuentra estipulado actualmente» y por tanto una vez reciba la CNSC la solicitud de corrección realice el estudio técnico a fin de que autorice el uso de la lista de elegibles de las vacantes declaradas desiertas.

I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante fallo del 16 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado. Para arribar a tal determinación, luego de analizar los hechos aducidos y verificar las normas aplicables, concluyó que en cuanto al derecho de petición no es posible su amparo ya que la accionada dentro del marco de sus competencias dio respuesta de manera congruente, completa y de fondo, por otra parte y en cuanto a la modificación del empleo No. 47170 denominado Secretario, código 440, grado 05, prueba 142 señaló que dicho cargo fue declarado desierto y por tanto no existe lista de elegibles y que no hay similitud funcional aun cuando exista semejanza en la denominación del empleo, lo que justifica la determinación del Municipio de Santiago de Cali en diferenciar los perfiles de la OPEC, como quiera que de las funciones asignadas se destaca una diferencia en la complejidad de funciones entre uno y otro cargo.

II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folios 185 a 1868 del cuaderno de tutela, reiterando que aún no se ha dado respuesta de fondo a su derecho de petición, en relación al empleo 47170, pese a que le fue informado que en cuanto a la respuesta que echa de menos fue remitida por competencia a la Secretaría de Educación Municipal.

III. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sea lo primero señalar que el derecho fundamental de petición no es un instrumento ni mucho menos un medio para garantizar la efectividad de otros derechos, sino que está circunscrito al derecho que tienen las personas de elevar peticiones respetuosas a las autoridades o a las organizaciones privadas encargadas de brindar un servicio público, con el deber correlativo de éstas de dar respuesta oportuna, con independencia del interés que motive al peticionario, según el artículo 23 de la Carta Política.

Ahora, si bien la autoridad obligada a resolver un derecho de petición está en el deber de referirse al fondo del asunto que se le plantee en la respectiva solicitud, ello en manera alguna implica que su respuesta deba ser positiva, vale decir, favorable a los planteamientos expuestos por el peticionario. La respuesta podría ser incluso negativa, sin que ello implique atropello al derecho de petición. Así, encuentra esta Sala que la impugnación que hoy se somete a su conocimiento, no está llamada a prosperar, toda vez que se advierte tal como lo señaló el mismo accionante, que la petición que el actor reclama no haber sido contestada en relación al empleo código OPEC No 47170 fue remitida por competencia a la Secretaría de Educación Municipal mediante oficio No. 2013412210099641 del 3 de diciembre de 2013, lo que permite afirmar que se entiende cumplido el derecho de petición requerido por el actor, pues es claro que quien debe dar cumplimiento es dicha Secretaria contra la cual no fue interpuesta la presente súplica constitucional y por tanto no fue objeto de debate.

De otra parte, debe indicarse que en cuanto a los puntos 9º y 10 de igual solicitud elevada el 25 de noviembre de 2013, el expediente de tutela da cuenta que mediante respuesta del 6 de diciembre de 2013, la Alcaldía de Santiago de Cali abordó tales planteamientos de forma general y concreta y sin que se pueda inferir un incumplimiento por parte de la accionada, por el contrario lo que se observa es el descontento por parte del actor con la respuesta negativa a sus pretensiones.

Por otra parte y en cuanto a que el accionante considera afectados sus derechos fundamentales por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles, pese a que existen vacantes disponibles por proveer en empleos diferentes al cual participó pero que guardan similitud funcional y que corresponden a la misma denominación, código y grado.

Considera esta Corporación, que la presente impugnación no está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales del petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, la Alcaldía de Santiago de Cali procedió a ocupar la vacante ofrecida, con la persona que aparecía en el primer lugar en la lista de elegibles. De manera que siendo ésta la única que podía suplirse con la lista de elegibles, resulta imposible el nombramiento requerido, ante su actual inexistencia. Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por el accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Más aún cuando la posibilidad de hacer uso del banco de elegibles de manera general es debatida por las entidades accionadas, en virtud a lo dispuesto por el del decreto 1894 de 2012, siendo este un asunto que no compete definir al juez de tutela, por cuanto el legislador diseñó los recursos y las acciones legales que permiten a los administrados ventilar las inconformidades ante el juez natural y en el escenario preciso para ello.

Por lo tanto, el que las ofertas públicas de empleo, tengan la misma denominación, código y grado, no implica necesariamente que se presente una « similitud funcional », en los términos del numeral 7º del artículo 3 del Acuerdo 159 de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja al actor en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró. Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el accionante, es preciso anotar que no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere dado un trato diferente, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los puestos en comparación. Lo anterior, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente el trato diferencial ante situaciones idénticas y establecer, si existió o no la vulneración alegada.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 16 de mayo de 2014, dentro de la acción instaurada por BENYS MERCEDES HERNÁNDEZ CASILLA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11