CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 54741 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL9609-2014 Radicación N° 54741 Acta N 25 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por EDGAR JOSÉ POLANCO PEREIRA, obrando en condición del SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, contra el fallo proferido por LA SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
ANTECEDENTES El Señor Edgar José Polanco Pereira, obrando en calidad de Secretario de Educación del Municipio de Santiago de Cali, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental a la educación, vulnerado por la accionada con ocasión a la decisión que negó su petición de permiso para efectuar nombramientos provisionales en los cargos de Celador, Auxiliar Administrativo y Secretario, con fundamento en una interpretación errónea del art 38 de la L. 996/2005.
Señala que mediante Resolución No. 4143.0.021 8912 del 22 de noviembre de 2012, emitida por el suscrito Secretario de Educación de Cali, se ha establecido que el calendario académico para el presente año, en las instituciones educativas oficiales a cargo del municipio de Santiago de Cali, inicia el 6 de enero y se extiende hasta el 7 de diciembre de 2014.
Indica que la planta de personal administrada por la Secretaría del Municipio de Cali, se encuentra compuesta por 1192 empleados públicos administrativos, 384 corresponden al cargo de Celador y 87 al de Auxiliar Administrativo Grado 4, que por ser una entidad territorial certificada, solicitó a la CNSC, permiso para efectuar los nombramientos provisionales en los cargos de Celador, Auxiliar Administrativo, y Secretario, los cuales se encuentran en situación de vacancia definitiva en razón a las renuncias, retiro por jubilación y retiro forzoso de las personas que ocupan tales puestos de trabajo.
Así las cosas, en el proceso de solicitud de nombramientos provisionales ante el CNSC, existen las siguientes comunicaciones: Entidad Oficio Fecha Contenido Secretaría de Educación de Cali No. 4143.0.10 769 19-02-14 Solicitó la provisión de los siguientes empleos: 21 en encargo (9 Celadores, 6 Secretarios, 6 Auxiliares Administrativos) y 27 en provisionalidad (16 celadores, 1 Secretario, 10 Auxiliares Administrativos).
CNSC No. 0-2014EE-6608 28-02-14 Requirió a la Secretaria de Educación para allegar los siguientes documentos «… la siguiente documentación,..1 Indicar si el empleo fue reportado a la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC» Secretaría de Educación No.4143.0.10 10 38 03-03-14 Se dio respuesta al oficio anterior. CNSC No.0-2014EE 8213 11-03-14 Mediante el cual se niega la provisión del empleo solicitado argumentando: «… no es procedente la provisión del empleo que se relaciona…, en razón a que el origen de la vacancia, no se enmarca en lo preceptuado en el último inciso del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, y en la Circulares 005 de 2012 y 004 del 2013».» Igualmente, solicitó al Municipio de Cali, se sirva aclarar porque solicitó inicialmente autorización de nombramiento provisional para suplir la vacante definitiva del empleo de secretario, el cual no corresponde a los empleos que presentaron renuncia los titulares del empleo secretario.
Secretaría de Educación No. 4143.0.10 1210 13-03-14 Se reitera la corrección de las características del empleo objeto de solicitud. CNSC No. 0-2014EE 9677 21-03-14 Señala: «… no es procedente la provisión del empleo…, en razón a que el origen de la vacancia, no se enmarca en lo preceptuado en el último inciso del parágrafo del Articulo 38 de Ley 996 de 2005, y en las Circulares 005 de 2012 y 004 de 2013» Secretaría de Educación No. 4143.0.10.1488 27-03-14 Se insiste en la solicitud de la provisión de empleos, mediante nombramiento provisional.
CNSC No. 2014EE 11543 04-04-14 Reitera la negativa de proceder a autorizar la provisión transitoria de los cargos. Destaca que si bien la entidad accionada tiene la competencia para vigilar, administrar la carrera y autorizar temporalmente mediante el nombramiento provisional de las vacantes definitivas, también tiene competencia de ejercer la correcta aplicación de los instrumentos normativos y técnicos.
Con base en los hechos narrados, el extremo accionante solicita se amparen los derechos fundamentales a la educación en condición de seguridad y optimización del servicio de los niños, niñas y jóvenes agraviados con las decisiones emitidas de los oficios No. 0-2014EE 6608 del 28 de febrero de 2014, No. 0-2014EE 8213 del 11 de marzo de 2014, No. 0-2014EE 9677 del 21 de marzo de 2014 y No. 0-2014E 11543 del 4 de abril de 2014, emitidos por los funcionarios de la CNSC, y que como consecuencia de lo anterior, se ordene su inaplicación mientras son demandados o modificados por la instancia competente, y a su vez, solicita se suspenda provisionalmente.
Colorario a lo anterior, peticiona que se autorice como media provisional efectuar los nombramientos en la vacancias definitivas en carácter de provisional. I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de abril de 2014, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada el traslado de rigor.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro del término se pronunció acerca de los hechos y pretensiones de la acción incoada, aduciendo que conforme a los artículos 32, 33 y 38 de la L.996/2005 y la Circular 016 del 3 de septiembre de 2013, por regla general, durante los 4 meses anteriores a la elección del Congreso y Presidencia, solo hasta la realización de la segunda vuelta, existe una restricción en la vinculación a la Rama Ejecutiva, existiendo algunas excepciones contempladas en la ley de garantías, las cuales, al ser verificadas, el nominador estaría facultado para modificar su nómina y realizar los nombramientos requeridos en provisionalidad, por ejemplo, la tipificada en el art. 33, inciso 2, de la L.996/2005, relacionadas con las emergencias educativas.
Señala que la comisión puede autorizar los nombramientos en provisionalidad durante el periodo de restricción, únicamente cuando el nominador certifique en la solicitud de autorización de nombramiento en provisionalidad que está en presencia de alguna de las causales de excepción. Motivo por el cual, aduce que la Secretaria de Educación debió indicar la causal que lo excluye de la restricción a la prohibición de vinculación a la nómina estatal, con su respectiva justificación en el término indicado.
Surtido el trámite de rigor, el juez constitucional de primer grado, mediante sentencia del 5 de mayo de 2014, concedió el amparo solicitado para lo cual resolvió: «ORDENAR la “suspensión provisional” de los efectos jurídicos de los actos administrativos contenidos en los oficios 0-2014EE8213 del 11 de marzo de 2014, 0-2014EE9677 del 21 de marzo de 2014 y 2014EE11543 del 4 de abril de 2014, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, únicamente en lo relativo a la no autorización para proveer vacancias definitivas de que tratan las referidas comunicaciones (f.46, 139, 141) de acuerdo con lo pretendido por la Secretaría accionante (fl. 11) » Edificó las consideraciones teniendo en cuenta, lo siguiente: « la accionante SECRETARÏA DE EDUCACIÓN DE SANTIAGO DE CALI, en principio actuó conforme a derecho al solicitar a la accionada COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL nombramiento en provisionalidad para poder proveer vacancias definitivas de Celador y Auxiliar Administrativo (f.18,22,27,32) - no ocurre lo mismo frente al cargo de Secretario como se verá adelante-, al considerar que sus solicitudes -de nombramiento- están dentro de las excepciones a la restricción durante el periodo electoral contenidas en la Ley, y al Comisión accionada ha negado en forma reiterada el permiso argumentando que “las vacancias generadas para estos empleos se presentó (sic) con la anterioridad suficiente, que permitía a la entidad solicitar su provisión, transitoria antes de la entrada en vigencia de la Ley 996 de 2005” (f.46,48) motivo que en rigor de términos no está contemplado en la Ley ni en la Circular 005 del 23 de julio de 2012 proferida por ella, vulnerándose en este aspecto el debido proceso administrativo3 » Señala que la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, presentó varios oficios, acatando los requerimientos que le hizo la accionada, con el fin de que se le concediera autorización para proveer nombramientos en provisionalidad en cargos de vacancia definitiva, documentos en los cuales se advirtió los requisitos exigidos en la norma.
Agrega que es de recibo el argumento aducido por la accionada para negar lo peticionado « las vacancias generadas para estos empleos se presentó con la anterioridad suficiente que permitía a la entidad solicitar su provisión transitoria antes de la entrada en vigencia de la Ley 996 de 2005», en razón, a que además de no estar consagrado en la norma, al revisar la fecha de las resoluciones de los cargos que quedaron vacantes, se evidencia que son a partir del año 2010, es decir con posterioridad a la Ley 996 de 2005.
Puntualiza además que la entidad accionada aceptó la solicitud de nombramiento provisional de 7 cargos de Celador y 4 de Auxiliar Administrativo y negó los 15 restantes, de donde se deduce que estarían cumplidos los requisitos exigidos para tal fin, vulnerándose el debido proceso. Por último concluyó que los cargos de Celador y Auxiliar Administrativo son necesarios para el adecuado y correcto funcionamiento de las instituciones educativas, además respecto del cargo de Secretario no se acreditó que se estuviera inmerso en la excepción de restricción para efectos de que se procediera al nombramiento en provisionalidad, menos si se consideran las inconsistencias expresadas en las comunicaciones.
II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la CNSC, la impugnó, para lo cual señaló que mediante escrito del 20 de febrero de 2014, enviado a la CNSC el Secretario de Educación Municipal de Cali, solicitó autorización para el nombramiento de cargos provisionales y autorización de encargo. Sin embargo, dicha solicitud en su momento fue resuelta negativamente al ser incompleta y no especificar de ninguna manera la causal por la que dichos cargos se deben proveer.
Asegura que el art 32 L. 996/2005, y el inciso segundo del art 33, señala las excepciones a la aplicación de las restricciones de la potestad nominadora durante el periodo electoral, la primera de ellas, es que por regla general y en consideración a lo dispuesto en la ley estatutaria durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, existe una restricción a dicha vinculación en la Rama Ejecutiva del Poder Público y la segunda es lo relacionado con lo requerido para cubrir emergencias educativas.
Aunado lo anterior, aduce que la entidad no tuvo en cuenta que las vacancias generadas para los empleos objeto de decisión, se presentaron con anterioridad suficiente lo que permitía a la entidad solicitar su provisión transitoria, antes de la entrada en vigencia de la Ley 996 de 2005, razón por la cual la CNSC procedió a negar dichas autorizaciones.
IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, descendiendo al caso que nos ocupa, pasa esta Sala a resolver sobre la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para lo cual desde ya se advierte que se debe revocar la decisión impugnada, por las siguientes razones: La procedencia de una pretensión como la que aquí se reclama es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades.
Pues la definición de la procedencia de la autorización para proveer los cargos que corresponden a Auxiliar Administrativo. Celador y Secretaría cuya provisión está en discusión, trae implícito un conflicto de naturaleza jurídica, relativo al alcance e interpretación de la Ley 906 de 2005, específicamente en lo que tiene que ver con las excepciones consagradas en los artículos 33 y 38 con relación a la modificación de la nómina dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, en este caso las del año 2014.
Por eso tales aspectos no son de competencia del juez constitucional sino del juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama.
Máxime cuando el accionante no demuestra que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional, pues no se advierte la urgencia de la contratación, por afectarse el buen funcionamiento y la prestación optima del servicio educativo, ya que las vacancias definitivas de los cargos, especiales de auxiliar administrativo y celador, que se pretenden proveer se originaron desde los años 2010, 2011, 2012 y 2013 y la solicitud se presentó hasta el 19 de febrero de 2014, la cual reiteró el 3 de marzo del mismo año, en la cual manifiesta: « En calidad de Secretario de Educación del Municipio de Santiago de Cali certificó que los empleos anteriormente relacionados y de los cuales se solicita autorización, se encuentran en vacancia definitiva, no están siendo desempeñados por ningún servidor público en la planta de cargos de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali…» Por tanto, si los cargos no están siendo desempeñados por ningún funcionario, en algunos de los casos desde hace varios años y en otros meses, no se evidencia la necesidad inminente que se tiene de los mismos para la buena prestación del servicio.
En este orden de ideas no era del caso ordenar la suspensión provisional de los actos administrativos que se ha mencionado atreves de esta vía de tutela En consecuencia, se habrá de revocar el fallo impugnado por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por EDGAR JOSÉ POLANCO PEREIRA, obrando en condición del Secretario de Educación del Municipio de Santiago de Cali, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en cabeza de los señores ANTONIO FELIPE ARAUJO CALDERÓN, en calidad de Coordinador y CARLOS HUMBERTO MORENO BERMÚDEZ, en calidad de comisionado En su lugar se deniega el amparo deprecado.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 5