República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60977 SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL9583-2015 Radicación n.° 60977 Acta 24 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso el BATALLÓN DE A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela que promovió en su contra RAFAEL CHARRY ABRIL en condición de agente oficioso de JESÚS ALFREDO CHARRY ABRIL.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL CHARRY ABRIL actuando en condición de agente oficioso de JESÚS ALFREDO CHARRY ABRIL, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL. Señaló que Jesús Alfredo Charry Abril padece de retardo mental y esquizofrenia desde su nacimiento, actualmente tiene 56 años de edad y está vinculado al sistema de salud del Ejército Nacional; presenta alteraciones siquiátricas por causa de la enfermedad, por lo que le han prescrito medicamentos, en su mayoría tendientes a tranquilizarlo, entre estos «RISPERDAL», el cual si no se le suministra a diario, le ocasiona alteraciones mentales «intranquilidad y angustia»; el 7 de abril de 2015, el médico general adscrito a la accionada, le formuló el citado fármaco, que en diversas oportunidades ha reclamado pero le informan que el proveedor no lo suministra y no se encuentra en el dispensario; que en anteriores ocasiones su progenitora ha debido cubrir los gastos del mismo ante la nugatoria de la accionada, pero que este se agota cada tres meses.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional que suministre el medicamento «RISPERDAL 3 MG TABLETA CAJA POR 30 UNIDADES» y lo siga entregando hacia el futuro y conforme a la prescripción del médico tratante. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta admitió la acción interpuesta, decretó la medida provisional solicitada y ordenó notificar a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa.

El Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 «Gral. Hermógenes Maza» informó que no tiene competencia para la prestación de servicios de salud, ésta corresponde al Dispensario Médico No. 2015, por lo que solicita se le desvincule de la acción. El Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 30 «Guasimales» admitió que el accionante es beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares por lo que recibe atención en los establecimientos de sanidad militar; que el medicamento ordenado no se ha entregado porque no ha sido posible adquirirlo, como lo informa el dispensador, luego no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, por lo que solicita declarar improcedente la tutela.

La Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares, informó que esa entidad no cumple funciones asistenciales, luego no es la competente para solucionar el asunto planteado por el accionante. En ese orden la competente es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para brindar los servicios médicos requeridos por lo que dio traslado a la misma; que igualmente requirió a DROSERVICIO LTDA., operador logístico que dispensa los medicamentos al subsistema de salud de las fuerzas militares, para que consiga y entregue el medicamento señalado.

DROSERVICIO LTDA como operadora del suministro y entrega de medicamentos para las Fuerzas Militares, indicó que «el medicamento RISPERDAL 3 MG, TABLETAS, actualmente no se encuentra disponible en el mercado por desabastecimiento del laboratorio fabricante (…) [que es] de estrecho margen terapéutico, lo que hace que las diferentes formas farmacéuticas y concentraciones dispensadas a los usuarios deben ser de la misma marca.

Por lo anterior solicita[n] revisar la viabilidad de que al paciente (…) le ajusten la dosis a las concentraciones por 1 mg y 2 mg tabletas, que si se encuentran comercialmente». Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 11 de junio de 2015, concedió el amparo solicitado, en consecuencia, ordenó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar B.A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES: « autorizar dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente fallo la atención médica con el médico psiquiatra tratante con el fin de que, de ser posible desde el punto de vista médico, ajuste la dosis del tratamiento con RISPERDAL a las concentraciones 1 mg y 2 mg que se encuentran disponibles comercialmente y/o formule un medicamento distinto que se encuentre disponible de acuerdo con la patología del actor y que garantice los mismos o similares beneficios del “RISPERDAL 3 MG” que le fue formulado al accionante por parte del Dr. GUSTAVO PEÑARANDA RAMÍREZ desde el siete (7) de abril de 2015, el cual requiere con urgencia con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable en su salud; ante ello, deberá el DIRECTOR DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE ASPC No. 30 “GUASIMALES”, Mayor JAVIER FERNANDO FLECHAS FORERO allegar a esta Sala en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente fallo, copia de la orden de servicios que autorice la atención médica para efecto de verificar el debido cumplimiento de lo aquí dispuesto sin perjuicio de prevenirle para que continúe prestando los servicios médicos que requiera el señor JESÚS ALFREDO CHARRY ABRIL, debiendo la citada autoridad proceder de tal manera, sin dilación alguna.

Asimismo, deberá el Mayor JAVIER FERNANDO FLECHAS FORERO dar aviso, dentro de los 2 días siguientes al recibo del citado concepto médico, al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR sobre el concepto del médico tratante en cuanto a la posibilidad o no de ajustar la dosis del tratamiento con RISPERDAL 3 MG como se indicó, o de prescribir un medicamento distinto al señor JESÚS ALFREDO CHARRY ABRIL.

SEGUNDO: De acuerdo con lo ordenado en el ordinal anterior, si, llegado el caso, el médico tratante no encuentra posible el cambio de dosis de RISPERDAL en concentraciones distintas a 3 MG o de prescribir un medicamento equivalente al “RISPERDAL 3 MG” le corresponderá al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, adelantar u ordenar los trámites administrativos que sean necesarios para obtener en el mercado nacional el medicamento “RISPERDAL 3 MG” y de ser negativa tal consecución adelantar los trámites para la importación del medicamento que está agotado en Colombia los cuales deberán iniciarse por parte del señor Director de Sanidad del Ejército Nacional dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo por este último del concepto emitido por el médico psiquiatra tratante del señor CHARRY ABRIL».

Encontró acreditado que el galeno prescribió al accionante el medicamento RISPERDAL 3 MG, que este no ha sido entregado y que según informó el representante legal de DROSERVICIO LTDA y por la Compañía Farmacéutica JANSSEN no está disponible en el mercado, motivo por el que impuso las órdenes transcritas. III. IMPUGNACIÓN El BATALLÓN DE A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR impugnó la decisión de primera instancia con base en los planteamientos expuestos en el escrito de contestación. IV.

CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, pretende la accionante que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional suministre el medicamento: « RISPERDAL 3 MG TABLETA POR 30 UNIDADES », prescritos por el médico tratante a favor de Jesús Alfredo Charry Abril, quien, según su agente oficioso, padece de « RETARDO MENTAL Y ESQUIZOFRENIA ».

La Dirección de Sanidad Militar se opuso a las pretensiones, dado que no es competente para solucionar los asuntos que tienen que ver con la prestación de los servicios de salud del accionante y que hizo el requerimiento a la empresa DROSERVICIO LTDA, operador logístico que dispensa los medicamentos al subsistema de salud de las fuerzas militares, para que se consiga el medicamento formulado.

Según informó el Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales, el fármaco formulado RISPERDAL 3 mg. no se encuentra en el mercado, lo cual acredita con la comunicación de la empresa JANSSEN CILAG S.A. (folio 35) y DROSERVICIO (folio 36 y 42), al punto que esta última propone se estudie la posibilidad de ajustar la prescripción a las dosis disponibles comercialmente, esto es, de 1mg. o 2mg.

Pues bien, acorde con la jurisprudencia constitucional, se ha considerado que la salud es un derecho de carácter fundamental y un servicio público esencial, cuyo objeto es brindar y garantizar a los afiliados y beneficiarios los servicios que propendan por la protección, recuperación y preservación de la salud. Las entidades que conforman el sistema de salud, tienen en consecuencia, el deber de prestar el servicio de forma continua e ininterrumpida, más aún en los casos en que la suspensión del mismo pueda poner en grave e inminente riesgo la vida e integridad física de una persona.

En este asunto no existe una negativa injustificada para la entrega de la medicina solicitada en la tutela, evento en el cual ha operado la protección constitucional, sino a que la concentración prescrita por el médico tratante no se encuentra disponible en el mercado; por lo que se impone en este caso acudir a una solución constitucional que armonice el derecho a la salud del accionante y dentro de este a recibir el medicamento ordenado por el galeno, y su disponibilidad en el mercado que ha impedido su entrega.

En efecto, aun cuando la escasez del fármaco recetado no compromete la responsabilidad de la accionada, no puede escudarse en esa sola circunstancia para dejar de cumplir con esa obligación, sino que ha debido auscultar las diferentes opciones para dar solución efectiva al asunto sin interrumpir el procedimiento médico que viene recibiendo el afiliado; una de ellas es precisamente consultar con el profesional que viene tratando al actor con ese propósito.

Por ese motivo resulta razonable que la orden de protección se dirija en primer lugar, a que la entidad remita al paciente con el especialista para que conceptúe sobre las alternativas a seguir ante la falta de la medicina ordenada, e igualmente para que evalúe si ante la disponibilidad comercial de otras concentraciones del medicamento RISPERDAL en 1 y 2 mg., según lo informó la sociedad encargada del suministro y entrega de medicamentos a los afiliados, el tratamiento puede adaptarse a una de éstas, y de ser así emita las órdenes correspondientes, ello por cuanto no puede el juez de tutela asumir decisiones que competen exclusivamente a los profesionales de la salud dada la especialidad requerida y porque no existe una orden para entregar el fármaco en concentración diferente a la dispuesta por el galeno tratante.

Por lo anotado se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, por las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2