CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63640 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL 9561-2021 Radicación n.° 63638 Acta Extraordinaria n° 48 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la acción de tutela presentada por JACQUELINE MOJICA PACHECO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, trámite extensivo al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la AFP PROTECCIÓN S.A. y a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral número 66001310500120180049900.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA. I.

ANTECEDENTES La accionante, en síntesis, fundamentó el mecanismo de amparo en que dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra las mencionadas Administradoras de Fondos de Pensiones y Colpensiones, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia del 10 de noviembre de 2020, desestimó sus pretensiones de que se declarara la nulidad de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, decisión que, apelada, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad mediante fallo de 3 de mayo de 2021, argumentando que «en el interrogatorio de parte y el vínculo laboral sostenido entre la demandante y la AFP, se entiende que posteriormente a la afiliación, la demandante tuvo conocimiento de las consecuencias de su cambio de régimen pensional»; y que si bien no interpuso recurso extraordinario de casación, «este requisito debe flexibilizarse con el propósito de defender el ordenamiento jurídico».

Alegó que el ad quem transgredió sus garantías superiores por haberse apartado de los lineamientos legales y jurisprudenciales que tratan el tema, dado que no apreció que «no obtuvo un consentimiento informado por parte de la AFP PROTECCION S.A puesto que no se le explicaron las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, es decir no se le brindó una información clara, cierta, comprensible y oportuna».

Con apoyo en los hechos descritos solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, igualdad y dignidad humana. En consecuencia, pidió dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia dentro del referido proceso, para que, en su lugar, se le ordene al Tribunal accionado proferir otra decisión «revocando el fallo de primera instancia y, por ende, acceda a las pretensiones de la demandante».

Por auto de 8 de julio de 2021 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial convocada y se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso cuestionado, para el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. La Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal convocado informó que no podía remitir copia del expediente, dado que el 17 de junio de 2021 fue devuelto al juzgado de origen.

La AFP Protección S.A. pidió que se negara la protección reclamada, dado que «no puede la demandante ampararse en la aplicación de un precedente que no es equiparable a su problema jurídico pues aquí no se encuentra en discusión su derecho adquirido a pensionarse bajo las condiciones del régimen anterior, los supuestos fácticos no son iguales […] y en conclusión no es vinculante para el juez acatar estas reglas ya que se trata de un caso aislado al que no puede darse la misma consecuencia jurídica».

A su turno, Colpensiones indicó que la tutela era improcedente, «por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira». No se aportaron más pronunciamientos dentro del término de traslado. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho.

De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente.

La accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira vulnerara sus garantías superiores al confirmar la absolución impartida en la primera instancia del proceso ordinario laboral que inició contra Protección S.A. y Colpensiones pues, en su sentir, se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones.

Al respecto, es menester precisar que, según la jurisprudencia de esta Sala, el instrumento de amparo tutelar procede excepcionalmente cuando la lesión de garantías se origina en una decisión judicial, pero en este evento la convocante debe acreditar que el contenido de la providencia que censura es caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los fines esenciales del Estado social de derecho.

Revisada la providencia atacada, se puede afirmar que no le asiste razón a la tutelante cuando persigue dejarla sin valor ni efecto, debido a que no se observa que haya sido caprichosa e inconsulta, o que el Tribunal haya olvidado cumplir con el deber de valorar el tema de debate, por el contrario, se advierte que la autoridad judicial accionada actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le han sido otorgadas por la Constitución y la ley, en consonancia con las normas que gobernaban el asunto.

En efecto, el juez plural comenzó por citar el precedente que tiene decantado esta sala sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, que «determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado».

Al respecto, explicó que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, « la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber del buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia», sin que fuera suficiente «el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, […] si de todas maneras no se demuestra que al interesado o interesada se le brindó la información suficiente y clara respecto a las ventajas y desventajas del cambio de régimen», correspondiendo esa carga de la prueba al respectivo fondo de pensiones, pues de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo».

Explicado minuciosamente el precedente vertical, procedió el fallador a revisar y analizar el acervo probatorio recaudado, especialmente la declaración rendida por la demandante y aquí accionante, de la cual extrajo: […] hay que indicar que, como prueba del cumplimiento del deber de información y buen consejo, la AFP demandada (Porvenir S.A.) llamó a declarar a su contraparte procesal, quien en su declaración dijo lo siguiente: Que era profesional en mercadeo, actualmente independiente, laboró para la AFP Protección del 24 de agosto de 1995 al 10 de abril de 2019, en diferentes cargos: como directora de servicios especiales, directora de cesantías, analista comercial y ejecutiva de asistencia empresarial.

Reconoció que la AFP demandada, que era su empleadora al momento del traslado, le brindaba capacitaciones a los asesores encargados de las afiliaciones y que cuando ella se trasladó, a su juicio no le dieron la asesoría completa, que incluso le dijeron que podía pensionarme en ese mismo momento, pero no le dieron información pertinente, como la diferencia entre los dos regímenes, por lo que se trasladó ya que le informaron que podía trasladarse y que el ISS se iba a acabar.

Seguidamente manifestó que conocía la figura de devolución de saldos y excedentes disponibles, y que no se pensionó en el momento del traslado, porque para esa fecha tan solo tenía 30 años y como tenía trabajo no lo vio necesario. Luego reconoció que, por la naturaleza de su trabajo y por su experiencia en el gremio de las pensiones, conoció las características del régimen, dijo: “conocí la información como se la daban a las personas”.

Igualmente reconoció que recibió una reasesoria cuando tenía 46 años, el 09 de septiembre de 2011, en la que le explicaron que le resultaba más conveniente trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pero no lo hizo por el riesgo de no poder hacer buenos aportes a Colpensiones después de su traslado, ya que sabía, por la información que le habían dado, que su IBL dependía del monto de la cotización y por tanto de la certeza de un trabajo estable: “no me trasladé porque era incierta la posibilidad de continuar laborando en los años siguientes a la reasesoria”, indicó. Reconoció igualmente que entendía que tenía una fecha límite para trasladarse y sabía que para pensionarse en el RAIS debía tener un monto especifico en su cuenta de ahorro individual, pero no sabía el monto exacto, el cual solo vino a conocer hace muy poco, con la información que le dio Colpensiones en el trámite del traslado.

Finalmente señaló que empezó en el cargo de asesora comercial, y que tenía la idea de las características generales del funcionamiento del RAIS, pero en las capacitaciones nada se le dijo acerca del monto del capital necesario para financiar una pensión, incluso ahora esa información no se les da a los asesores. Asimismo, dio muestras de entender que los rendimientos de los bonos aumentan el monto de la cuenta de ahorro individual y dijo que nunca se había trasladado, a pesar de esos conocimientos por el compromiso y la lealtad con el empleador.

Para concluir: Del contenido del interrogatorio, se desprende con facilidad que la actora tenía el suficiente conocimiento sobre las implicaciones del traslado de régimen, pues como ella misma lo reconoció, había sido capacitada para el cargo de asesora comercial, al cual accedió meses antes del traslado, y su conocimiento no era sesgado o equivocado como lo insinúa la apelante en el recurso, pues hizo una exposición detallada sobre las características de uno y otro régimen, explicando por ejemplo, que la mesada en el RAIS dependía del monto de su ahorro y reconociendo conceptos jurídicos de los que solamente puede hablar alguien versado sobre el tema, así por ejemplo, se refirió a conceptos de difícil definición como rendimiento financiero, bono pensional, IBL, RAIS, Régimen de Prima Media, etc. […] A juicio de esta colegiatura, la demandante contaba con un conocimiento profundo de todas las posibilidades que ofrecía el RAIS, como se afirma en la defensa y contaba con un discernimiento mínimo de las limitantes que este tenía en contraste con el régimen de prima media, o viceversa, por lo que su decisión de trasladarse de régimen, lo que supuso el diligenciamiento del formulario de vinculación, no estuvo desprovista de la información suficiente y necesaria para que su consentimiento pueda calificarse como insuficiente, amén de que durante el transcurso de todos los años trabajados en la AFP demandada, le dieron las herramientas necesarias para decidir regresar al RPM cuando le dieron la reasesoria a sus 46 años de edad.

Planteados así los argumentos del ad quem, esta Sala de Casación no puede predicar la existencia de una vía de hecho, pues consulta las reglas mínimas de razonabilidad jurídica para la definición del asunto sometido a su escrutinio, más aún cuando se advierte que se valió de reflexiones coherentes con lo acaecido en el decurso procesal, así como con la jurisprudencia de esta Sala como órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, que lo llevaron a concluir que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional perseguida.

En efecto, en lo que se refiere a la actividad evaluativa de los medios de instrucción, según las consideraciones expuestas líneas atrás, se pudo verificar que el juzgador de segunda instancia cumplió con su deber legal de justificar sus conclusiones con base en el convencimiento que formó a partir de tales elementos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, de ahí que en el asunto no se habilite la interferencia en sede constitucional, más cuando se tiene claro que el mecanismo excepcional al que ahora acude el reclamante solo está llamado a prosperar si «se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión»[footnoteRef:1]. [1: CSJ STC, 16 Jun 2011, Rad. 01192-00; 25 Ene de 2012, Rad. 00001-00, entre otras] Entonces, resulta evidente que la posición de la promotora no va más allá de querer reabrir un debate jurídico ya dirimido y finiquitado por no haberle resultado afín a sus intereses, por ello debe decirse que la naturaleza de la tutela no radica en la generación de un escenario adicional, en el que la parte interesada pretenda imponer su posición frente a la de los jueces naturales, pues si la decisión del conflicto no resulta descabellada debe descartarse la violación de garantías constitucionales, por ende, la intervención tutelar.

Finalmente, es menester precisar que en sentencias CSJ STL4759-2020, CSJ STL5435-2020, CSJ STL5551-2020, CSJ STL7839-2020 y CSJ STL7840-2020 entre muchas otras, esta Corporación amparó los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de los entonces accionantes con ocasión a que los Tribunales entonces convocados desconocieron el precedente solidificado desde hace más de una década por esta Sala de la Corte, en cuanto a que (i) el deber de información de las AFP no se acredita con la suscripción del formulación por parte del afiliado, (ii) en los casos de ineficacia del traslado se invierte la carga de la prueba, (iii) no solo es aplicable para beneficiarios del régimen de transición y (iv) el demandante no tiene la obligación de conocer las diferencias de los regímenes pensionales o sus aspectos, pues el deber de información recae de manera estricta en las AFP.

No obstante, en esta oportunidad, no es posible endilgar al Tribunal convocado un desconocimiento del precedente vertical, pues la conclusión a la que arribó dicha Corporación no podía ser otra, si se tiene en cuenta que la actora tenía conocimiento de toda la información pertinente y conocía las características de cada uno de los regímenes, dada su calidad de asesora comercial de la AFP Protección S.A. para el momento en que suscribió el formulario de afiliación al régimen pensional administrado por ese fondo, situación que, evidentemente, difiere de lo estudiado por esta Sala en sentencia STL8990-2020.

Por lo expuesto, se denegará la protección invocada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la protección impetrada.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado, si éste no fuere impugnado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63638 SCLAJPT-11 V.00 13 SCLAJPT-11 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 63638 LUIS BENEDICTO HERRERA DIAZ Magistrado Ponente Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir el presente asunto, me permito manifestar que disiento de la decisión adoptada por la mayoría, en el trámite de la acción de tutela de la referencia, fallo en el que se denegó el amparo constitucional invocado, al tener como razonable la sentencia emitida por el Tribunal accionado, en la que se confirmó la negativa a la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, pretendida por la aquí accionante, al interior del proceso ordinario objeto de queja, por las razones que paso a explicar.

En efecto, como primera medida, es preciso memorar, que en el asunto puesto a consideración de la Sala, se tiene que, previo a la interposición de esta acción, la actora acudió a la jurisdicción laboral, con el propósito de que se declarara la nulidad de la vinculación y traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuada por ella, el mes de abril de 1994; ello, con fundamento en que, la AFP Protección S.A, no le proporcionó información clara, completa y suficiente, acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior, petición que fue desestimada por los jueces de instancia, y en lo que respecta al cuerpo colegiado de segundo grado, este tuvo por acreditada la validez de la afiliación, con sustento, especialmente en que, para la fecha en que se llevó a cabo la misma, la demandante se vinculó laboralmente como asesora comercial de la referida administradora de pensiones, así que para el cargo, la sociedad la capacitó respecto del funcionamiento de los dos regímenes pensionales y, aunado, a que le prestó una reasesoría, al punto que le aconsejó retornar al régimen de prima media con prestación definida, sin que aquella se acogiera a tal aval, criterio que fue calificado por esta Sala como razonable.

Por lo tanto, salvo mi voto, toda vez que, sin desconocer la autonomía e independencia del juez al momento de analizar y decidir los asuntos bajo su conocimiento, considero que en esta sentencia, la Corte está avalando la imposición de cargas desproporcionadas en cabeza de la accionante, a quien, al igual que los demás usuarios de la justicia, se le debe proteger sus derechos fundamentales en estos asuntos en que la Sala ha sido reiterativa en lo referente al deber de las administradoras de pensiones, de brindar a los usuarios información clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, temática que ha sido objeto de análisis por parte de esta Colegiatura, entre otros, en proveídos CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL1452-2019, sentencias en las que, de manera alguna se excepciona su aplicación para quienes a la fecha del traslado de régimen laboraban al servicio de alguna AFP, o asesoraban al respecto, por lo que, en mi sentir, esta exclusión que se hace en el fallo, es un acto discriminatorio que va en contravía de los postulados mismos de esta Corporación, los que, se itera, deben aplicarse sin distinción alguna, preservando el derecho a la igualdad entre los ciudadanos, sin que sea aceptable la novedosa y súbita tesis consistente en que, dada la labor para la cual se le vinculó laboralmente a la accionante, aunque para el momento del traslado no tenía pleno conocimiento de las consecuencias que acarreaba el cambio de régimen, con el paso del tiempo, ella las iba conociendo, incluso con una «reasesoría» efectuada en el año 2011, pues, esto deviene en una postura parcializada, en la que deja de lado las circunstancias mismas que acaecieron para el mes de abril de 1994, cuando este es el hito temporal fundamental que se coteja con el efectivo cumplimiento o no, del deber de información, requisito indispensable que debe acreditarse para descartar de tajo al invalidez del acto jurídico de afiliación. Con todo, no puede desconocerse que en la particularidad del caso, la actora resaltó que se mantuvo en el régimen por el compromiso y lealtad con la empleadora, hecho mismo que el Tribunal accionado mencionó en su sentencia al referir que « f inalmente señaló que empezó en el cargo de asesora comercial, y que tenía la idea de las características generales del funcionamiento del RAIS, pero en las capacitaciones nada se le dijo acerca del monto del capital necesario para financiar una pensión, incluso ahora esa información no se les da a los asesores.

Asimismo, dio muestras de entender que los rendimientos de los bonos aumentan el monto de la cuenta de ahorro individual y dijo que nunca se había trasladado, a pesar de esos conocimientos por el compromiso y la lealtad con el empleador.». Con lo dicho, para destacar incluso que, respecto a este evento, nada se dijo sobre un posible vicio en el consentimiento.

Por otro lado, pese a que en el estudio de la sentencia refutada, se advirtió que el juez plural resaltó que a la actora se le «aconsejó» retornar al régimen de prima media, considero que tal situación no podía ser analizada de manera aislada al hecho mismo que vengo de comentar, como es, la vinculación laboral y la prestación de un servicio remunerado del que devenía su sustento económico, circunstancia que por cierto, no mereció ningún pronunciamiento por parte del juez natural.

Ahora, no puedo dejar de lado que, este fallo contradice la teoría esbozada en el proveído CSJ STL8990-2020, en el que, a diferencia de este caso, la Sala, al resolver un asunto de particularidades similares al que se analiza, sí concedió los derechos deprecados por la allí accionante, quien se desempeñaba como asesora comercial de un fondo privado para la fecha en que se trasladó de régimen pensional, precedente del que ahora se aparta la Sala, sin que medie justificación plausible para ello, pues básicamente se soporta en que «en el presente asunto se probó que la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con el fin de desempeñar el cargo de «asesora en pensiones», actividad que presupone un conocimiento o formación sobre la materia», aserción que desconoce que en el anterior caso, la tutelista en su momento laboró en Colmena, como asesora comercial, empresa en la que cumplía la función de «visitar empresas para vincular a las personas en pensiones y cesantías»; luego entonces, ni siquiera emite un pronunciamiento frente a en qué difiere un caso del otro, y en consecuencia, el cambio de criterio carece de sustento.

Por último, considero que la tesis que aquí se impuso, no sólo transgrede los derechos de quienes pretendan regresar al régimen de prima media con prestación definida, y que para el momento de la afiliación estuvieran trabajando como asesores comerciales en una AFP, pues de la interpretación del fallo, es dable entender que para efectos de dirimir estos asuntos, debe primero calificarse el posible conocimiento del tema que tuviese el accionante a la fecha de la suscripción del formulario, siendo que, es de público conocimiento que esta temática ha sido objeto de debate en procesos ordinarios promovidos por abogados, e incluso, por jueces laborales que, al día de la suscripción, ya ejercían la profesión, de modo que, esta teoría implicaría que ningún profesional del derecho tuviese posibilidad alguna de acceder a la pretensión de ineficacia del traslado, al interior de un proceso ordinario, pues se daría por hecho que él debía conocer las normas relativas al caso y las implicaciones que traería consigo el traslado al RAIS, escenario que no debe promover esta Sala, pues iría en contra de todas las garantías de los afiliados al sistema de seguridad social.

Es así, que a mi juicio, y dado el precedente fijado por la Corte en lo relativo al tema central de debate en la tutela, considero que, se debió conceder el amparo constitucional deprecado. En los anteriores términos dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado SCLAJPT-12 V.00 6 SCLAJPT-12 V.00