Radicación no 84893 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL9552-2019 Radicación no 84893 Acta nº 24 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la impugnación interpuesta por la ROBERT PIOQUINTO TOLOSA RIAÑO contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 17 de mayo de 2019, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES Robert Pioquinto Tolosa Riaño, reclamó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Refirió el promotor del amparo, que en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, en sentencia T-147 de 2013, la Procuraduría General de la Nación, realizó los trámites a fin de convocar a concurso público de méritos para proveer los cargos vacantes en la entidad.
Expuso que el 12 de agosto de 2015, la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la Resolución número 332, dio apertura y reglamentó el concurso de méritos a fin de proveer 739 empleos; que mediante la convocatoria 115 de 2015, fue ofertado un cargo de auxiliar administrativo código 5AM grado 10, en la ciudad de Bogotá, al cual se inscribió y superó todas las etapas del concurso, encontrándose en el segundo puesto en la lista de elegibles publicada mediante Resolución 338 del 7 de julio de 2017, y la cual de acuerdo a la Resolución número 332 del 12 de agosto de 2015, tiene una vigencia de dos años.
Indicó que el 3 de agosto de 2017, fue provisto en cargo para el cual se inscribió, sin embargo que de conformidad con el inciso 6º del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, que «establece que efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, y que es deber del nominador utilizar las lista en estricto orden de descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, la PGN luego de efectuar dicho nombramiento, contrario a proveer las vacantes con el agotamiento de la lista de elegibles, de conformidad como lo dice la norma, ha realizado nombramientos provisionales y en encargo, utilizando para ello las vacantes existentes del cargo para el cual concursé y gané», lo que en su criterio vulnera «el debido proceso establecido en el concurso», máxime que se encuentran dos cargos en Bogotá, uno en Girardot y otro en Sincelejo, y frente a los cuales, solicitó su nombramiento, empero su petición primero fue negada el 12 de diciembre de 2017, con fundamento en que los cargos no fueron ofertados, y posteriormente, el 3 de enero de 2019, de igual forma se le niega su petición con el argumento «los requisitos y perfil son diferentes».
Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello, se le ordene a la Procuraduría General de la Nación, proceda a realizar su nombramiento y posesión, antes de que fenezca la lista de elegibles del cargo para el cual se inscribió «en cualquiera de los cargos vacantes en Bogotá que comporten el mismo sueldo y que tengan funciones en la misma ciudad».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de mayo de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ordenó notificar a las autoridades involucradas, a fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, la Procuraduría General de la Nación, se opuso a la prosperidad de la acción, para lo cual expuso que solo fue convocado un cargo de Auxiliar Administrativo, Código 5AM, grado 10, de la División de Registro, Control y Correspondencia, mismo que fue ocupado en propiedad, el 11 de septiembre de 2017, por la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, sin que exista otro cargo con igual denominación en dicha división, para la cual se exigen unos requisitos generales y específicos.
Por su parte, las señoras María Alexandra Zúñiga Gámez, Yina Marcela García Duque y Luz Alexandra León Lozano, quienes hacen parte en la lista de elegibles indicaron que la Procuraduría ha realizado un sin fin de actuaciones tendientes a desconocer los derechos de los participantes en el concurso, pese la existencia de cargos equivalentes en los cuales pueden ser nombradas.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 17 de mayo de 2019, negó el amparo solicitado, al considerar que «revisada la lista de elegibles publicada mediante la resolución 338 del 5 de julio de 2017, se observa que el señor Tolosa Riaño ocupó la segunda plaza dentro de la convocatoria No. 115-2015, siendo la primera de ellas la señora Ingrid Rocío Pachón Ruiz, quien tomó posesión el 11 de septiembre de 2017, asumiendo con ello la única vacante disponible para la División de Registro y Control y Correspondencia, a la cual se había inscrito el accionante, por lo que bajo tal presupuesto sería imposible su nombramiento en otro cargo de la misma dependencia, con ocasión de la inexistencia de una vacante o encargo en la misma».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, con fundamento en iguales argumentos expuestos en su escrito inicial, mismo que complementó en el curso de esta instancia, en el sentido de peticionar la aplicación de la sentencia CSJ STP7625-2019, en virtud del cual la Sala de Casación Penal de esta Corporación, ordenó adicionar el fallo impugnado «en el sentido de imponerle a la Procuraduría General de la Nación el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, para que, respetando el estricto orden de mérito y después de efectuar las equivalencias respectivas, designe a Marta Alexandra Zúñiga Gámez, en un empleo igual o similar a aquel para el cual concursó», lo anterior, como quiera que el tutelista señala que el caso guarda idénticos supuestos fácticos.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al debido proceso y al trabajo, que considera afectados por parte de la Procuraduría General de la Nación, al no ser nombrado en una de las vacantes de la Entidad accionada,, que comporte igual similitud funcional al cargo que concursó mediante la Convocatoria 115 de 2015, denominado auxiliar administrativo código 5AM grado 10, encontrándose en el segundo puesto en la lista de elegibles, pese a que quien ocupó el primer puesto se hizo acreedor del único cargo ofertado.
Revisado el caso que nos ocupa, y las pruebas obrantes en el plenario, considera la Sala, que la presente impugnación no están llamadas a prosperar, por lo que pasa a decirse: En el marco de la Convocatoria 115 de 2015, la Procuraduría General de la Nación, convocó para concurso de méritos, y ofertó un cargo denominado auxiliar administrativo código 5AM grado 10, del nivel jerárquico administrativo, en la ciudad de Bogotá, para la dependencia de la División de Registro y Control y Correspondencia. Mediante la lista de elegibles publicada a través de la Resolución número 338 del 5 de julio de 2017, quien ocupó el primer puesto fue la señora Ingrid Rocío Pachón Ruiz, quien fue nombrada en el único cargo ofertado y tomó posesión del mismo el 11 de septiembre de 2017.
Ahora bien, cuestiona el impugnante, la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, de no conceder el amparo peticionado, con fundamento en que de acuerdo a las reglas del concurso, la Procuraduría General de la Nación, ha venido dando cumplimiento a los nombramiento de acuerdo a la lista de elegibles y a los cargos ofertados, por lo que si bien es cierto el actor ocupó el segundo cargo en la citada lista, lo cierto es que solo un cargo fue ofertado, y por ende, fue nombrada en estricto orden de méritos la primera en la lista quien ostenta a la fecha la propiedad de dicho cargo.
De ahí que, si bien no desconoce esta Sala de Casación Laboral, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos, también lo es, que las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias.
De acuerdo con lo anterior, y sin olvidar la extensa jurisprudencia por parte de la Corte Constitucional, frente a la prevalencia del mérito como parámetro para la selección de los empleados y funcionarios públicos, lo cierto es que se advierte que la Procuraduría General de la Nación, ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el petente, cuyo amparo depreca a través de esta acción y, menos aún está probado, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Lo anterior, se reitera en razón a que las vacantes de los cargos solicitados, no fueron ofertadas en desarrollo de la Convocatoria para proveer 739 empleos de carrera, mediante Resolución 332 de 2015, de ahí acceder a las pretensiones del actor, sería vulnerar las reglas generales del concurso. Si bien, el peticionario adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles para proveer el único cargo denominado auxiliar administrativo código 5AM grado 10, del nivel jerárquico administrativo, en la ciudad de Bogotá, para la dependencia de la División de Registro y Control y Correspondencia Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, se procedió a ocupar la vacante ofrecida, con la persona que aparecía en el primer lugar en la lista de elegibles; de manera que siendo ésta la única que podía suplirse con la lista de elegibles, resulta imposible el nombramiento requerido, ante su inexistencia, lo que trae de suyo que no ostente actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de la entidad demandada se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que, de acuerdo con los lineamientos propios del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.
Por ello, en cuando a la pretensión de que se ordene por esta vía que la Procuraduría General de la Nación, provea de la lista de elegibles en la cual se encuentra el actor, y en uno de los cuatro cargos que se encuentran en vacancia definitiva, debe indicarse que ello supone la existencia de un estudio técnico previo de equivalencias del cual no puede ocuparse el Juez de tutela, pues ello implicaría adentrarse en las reglas propias del concurso, quien no puede arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.
Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podría verse afectados con tal decisión, máxime que el mismo Ente accionado le ha señalado al actor que « los requisitos y perfil son diferentes». Así las cosas, para la Sala es claro que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, pues la discusión planteada a través de este trámite excepcional debe ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, el actor debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuentan con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional de los referidos actos administrativos.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del actor referente a la aplicación de la sentencia STP7625-2019, debe indicarse que las sentencia de tutela son inter partes, y de otro lado, si bien existen supuestos similares frente a la señalada providencia, lo cierto es que de acuerdo a los escritos de impugnación, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, no tuvo la oportunidad de efectuar el estudio respecto de la posibilidad de la quejosa de «ser nombrada en otro cargo para el cual se exijan los mismos requisitos que para aquel el cual concursó», por lo que no estamos ante un mismo caso, al cual pueda darse el mismo trato.
Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Rad. n.º 84893 M.P. Dr. GERARDO BOTERO ZULUAGA ROBERT PIOQUITO TOLOSA Vs. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Estimo necesario aclarar que se acompaña la decisión adoptada en este caso, teniendo en cuenta que en anteriores oportunidades he manifestado mi impedimento para conocer de las acciones constitucionales que se dirigen, o en las que se vincula a la Procuraduría General de la Nación, no obstante los demás integrantes de la Sala no lo han aceptado, lo que conlleva a intervenir en la decisión de fondo emitida, en tanto comparto los argumentos esgrimidos.
En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación nº84893 Con el habitual respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar que participé en la discusión del presente asunto por cuanto en la Sala integrada por Conjueces no fue aceptado el impedimento que manifesté al dirigirse esta acción en contra de la Procuraduría General de la Nación. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado 1 15