Radicación n.° 73667 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9454-2017 Radicación n.° 73667 Acta 23 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JULIO CÉSAR MOLINA CANTILLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó Sala Única el 17 de mayo de 2017, contra la POLICÍA NACIONAL, trámite al que se vinculó a la OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE QUIBDÓ (CHOCÓ), el ÁREA DE SANIDAD DE QUIBDÓ, el JUZGADO 165 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR del mismo municipio, y a la SUBESTACIÓN DE POLICÍA SAN MARINO (BAGADÓ).

I.

ANTECEDENTES El accionante acudió a este mecanismo constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a al debido proceso y al trabajo presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Señaló que ingresó a la Escuela Carlos Eugenio Restrepo el 14 de enero de 2010; que se graduó como patrullero nivel ejecutivo el 14 de diciembre del mismo año; que trabajó en la estación del Valle-Chocó de febrero de 2011 a enero de 2012 y de allí fue trasladado a la estación de San Marino donde laboró hasta marzo de 2013.

Aseguró que, estando en la estación de San Marino, en el mes de julio los auxiliares de la estación le firmaron una autorización para que les cobrara el sueldo, lo cual el señor Molina llegó a Quibdó y de inmediato se dirigió a la tesorería de la Policía Nacional, donde le manifestaron que había un paro minero y por esa razón no le podían hacer la entrega del dinero.

Dijo que, al día siguiente se sintió mal y se dirigió a sanidad, pues creyó que tenía una intoxicación, pero al realizarse unos exámenes médicos se le informó que tenía cálculos en la vesícula; además de encontrarse enfermo, se encontraba en duelo debido a que su compañera sentimental había dado a luz y su pequeño hijo falleció. Que transcurrieron varios días sin que se pudiera acercar a la estación de policía y que cuando se sintió mejor, se acercó a la tesorería pero la tesorera estaba de permiso, así que días más tarde le entregaron el dinero como lo corrobora el acta de entrega.

Mencionó que, el sargento encargado de la Estación de Policía de San Marino lo llamó a preguntarle por qué no había regresado a la estación, por lo que le explicó lo que le había ocurrido en ese tiempo; sin embargo, el sargento le manifestó que ya tenía conocimiento de su situación pero que él había llamado al área de sanidad y le manifestaron que no había ningún registro de él en sanidad.

Dijo que, estando ubicado en faro a las 3 de la tarde del 23 de agosto de 2012, fue citado al área de disciplina para que ejerciera su defensa, a lo cual manifestó que no deseaba rendir versión libre, que tampoco quería aportar ni solicitar práctica de pruebas y que en los alegatos manifestó que no ha sido sancionado en el tiempo que llevaba prestando servicio en la Policía Nacional.

Señaló que el 26 de marzo de 2013 se le comunicó de su despido, sin que se le diera la oportunidad de reponer y/o apelar el «auto que lo declaraba insubsistente». Expresó que dentro del proceso disciplinario seguido en su contra, se le vulneró el derecho al debido proceso, por no haber sido asistido por apoderado o defensor judicial, razón para solicitar que se revoque el acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 9 de mayo de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó admitió la acción de tutela; dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y vinculó a las autoridades atrás señaladas. El Director General de la Policía Nacional informó la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Adujo que, en relación a la supuesta violación al debido proceso por falta de asistencia de apoderado judicial en la versión libre, es claro que el proceso disciplinario es una actuación de naturaleza administrativa, y al ser un derecho del disciplinado actuar directamente o a través de apoderado, no es válido decir que por la ausencia de este se incurra en una actuación irregular.

El Juzgado 165 de Instrucción Penal Militar dijo que, no le competen las pretensiones del actor, pues lo que se discute es la acción disciplinaria que se adelantó. Señaló que la actuación adelantada en su despacho fue por los delitos de abandono del servicio y peculado por apropiación, trámite en el que se respetó el debido proceso y se garantizaron los derechos fundamentales.

Aclaró que la decisión tomada fue la de terminar el procedimiento por observar ausencia del elemento subjetivo del tipo penal (dolo). El Área de Sanidad del Chocó dijo que, como dependencia de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, no está dentro de sus facultades ni competencias realizar o atender reintegros, pagos e indemnizaciones, por tanto, consideró que no le asiste la obligación de realizar trámites en este sentido, y solicitó que se le desvincule de la presente actuación. El Comandante del Departamento de la Policía Nacional de Chocó informó que la acción de tutela es improcedente, ya que dentro del escrito no se ha probado un perjuicio irremediable, derivado de la decisión tomada por la institución; además que han trascurrido aproximadamente más de cuatro (4) años de la destitución del actor, la cual fue el 19 de marzo de 2013 mediante Resolución 01032 por parte de la Dirección General de la Policía Nacional, sin que durante ese tiempo, el accionante probara efectivamente la existencia de perjuicios inminentes, graves o urgentes.

Manifestó que respecto de la investigación disciplinaria adelantada contra el promotor, ésta fue realizada bajo los preceptos de ley, en donde se respetaron las garantías constitucionales al debido proceso, así como las notificaciones de las diligencias realizadas, lo que significó que tuvo oportunidad de hacer su defensa material, o la designación de un apoderado de confianza o en su defecto solicitar al despacho la designación de un defensor de oficio, el cual no lo hizo en su debido momento por lo que optó por realizar su propia defensa.

Por último adujo que, en concordancia con lo anterior, al momento de proferirse fallo de primera instancia el señor Molina Cantillo, manifestó que no interpondría recurso de apelación, decisión que produjo el acto administrativo 01032 de 19 de marzo de 2013, el cual fue notificado el 20 de marzo del mismo año y frente a la cual no procedía recurso alguno. Surtido el trámite de rigor, el juez de primer grado negó el amparo; advirtió que al examinar el expediente disciplinario, el mismo se tramitó con observancia al debido proceso, ya que todas las actuaciones fueron efectivamente notificadas al disciplinado, y fue él, quien de manera libre y voluntaria optó por no ser representado por un defensor de confianza, y aunado a ello, una vez emitido el fallo disciplinario, «a viva voz expresó su intención de no interponer recurso de apelación».

Evidenció que, desde la fecha en que el accionado fue retirado del servicio de la Policía Nacional hasta la presentación del amparo, transcurrieron aproximadamente 4 años y 2 meses, lo que desdibuja el principio de inmediatez y seguridad jurídica de las que deben encontrarse revestidas las actuaciones judiciales y administrativas. Además dijo que el accionante contó con otro mecanismo de defensa para pretender lo que acá persigue, ya que ante la decisión ejecutoriada de retiro de servicio, pudo en tiempo ventilar su caso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que era la vía apropiada para ello; porque la tutela está caracterizada por ser esencialmente subsidiaria.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; dijo que la sentencia no se ajustó a los hechos que motivaron la tutela ni al derecho impetrado. Señaló que en el derecho disciplinario se considera indispensable, para la validez de la prueba de la confesión, la presencia obligatoria del abogado defensor del investigado, cuando este reconoce su participación y/o actuación en los hechos objeto de investigación ante el funcionario con atribuciones disciplinarias.

Dicho sustento lo fundamenta en el principio de legalidad, donde señaló que la Ley 1474 de 2011 que modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 del Código Disciplinario Único, establece que los medios probatorios allí señalados deben practicarse de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

En ese sentido, sostuvo que el artículo 280 de la ley procesal penal citada señala que para la validez de la confesión: « 2. Que la persona esté asistida por defensor.» Señaló que deben ser reconocidos los requisitos de la ley procesal penal en el derecho disciplinario, además que debe tenerse en cuenta el papel que juega el defensor no solamente como garantes de los derechos de su defendido, sino también, como garante de la misma actuación que el despacho disciplinario realiza frente a la consiente y libre voluntad del investigado en hacer su confesión. Por otro lado, aseguró que la primera instancia no se percató de que se interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo bajo el radicado 270012333003201300339, siendo desfavorable; por lo que al haberse ventilado dicha actuación, se podía impetrar la acción de tutela incoada.

Además, manifestó que frente al principio de inmediatez, la Corte en sentencia T-037 de 213, señaló que el requisito de inmediatez se vuelve menos estricto cuando «la permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual» En ese orden de ideas, insistió que se vislumbra vulneración del derecho al trabajo y debido proceso, toda vez que sigue intacta la sanción; por lo anterior, solicita que sea reintegrado a la Policía Nacional ya que el procedimiento realizado no cumplió con los requisitos de Ley.

CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la solicitud de amparo constitucional se instituyó en la Carta Política de 1991 para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6.°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión constitucional entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de mecanismos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución. De esta manera, se desnaturaliza la subsidiaridad de la acción de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos fundamentales se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

Observa la Sala que, en este asunto, el accionante debió acudir al recurso de apelación para formular allí sus inconformidades respecto de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional; lo anterior, a efecto de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, esto es, sobre las aludidas irregularidades en no ser asistido por un apoderado o defensor judicial, asunto este que no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende ahora el interesado, pues es claro que no puede pretender la enmienda de su omisión mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el momento propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantea por este medio excepcional.

Aunado a lo anterior, se encuentra que si bien es cierto el accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo bajo el radicado 270012333003201300339, dicha actuación fue presentada extemporánea por cuanto el acto administrativo fue de marzo de 2013 y la interposición de la acción en diciembre del mismo año, por lo que se insiste, como ya se dijo, que no acató el requisito de subsidiariedad de la acción. Por otro lado, advierte la Sala que en este caso se desconoce el requisito de inmediatez, identificado por la jurisprudencia constitucional como presupuesto necesario para la procedencia de la acción de tutela.

A partir de este postulado, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el requisito de inmediatez según el cual, la acción de tutela, pese a no tener un término de caducidad expresamente señalado en la Constitución o en la Ley, «procede dentro de un término razonable y proporcionado», contado a partir del momento en que se produce la vulneración o amenaza al derecho.

Se justifica la exigencia de dicho término toda vez que con éste se impide el uso de este mecanismo excepcional de manera indefinida en el tiempo, lo que permite garantizar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica de toda providencia judicial. Es así que revisada la actuación, es palpable que el convocante busca controvertir una decisión administrativa emitida el 19 de marzo de 2013, mientras la presente acción se instauró el 8 de mayo de 2017, luego de transcurridos más de 4 años y 2 meses, de donde resulta ostensible y manifiesta la extemporaneidad de la presente solicitud de amparo.

Finalmente, en este caso si bien se enunció la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cabe aclarar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), que no se demuestra con la sola afirmación realizada por el promotor. Así las cosas, son suficientes las anteriores consideraciones para negar el amparo invocado, circunstancia que impone confirmar el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00