CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73711 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9449-2017 Radicación n.° 73711 Acta 23 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL contra el fallo del 15 de mayo de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que SANTOS LEONOR RODRÍGUEZ DE RAMÍREZ promovió en su contra y de CAFESALUD EPS.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las accionadas. Como fundamento de su solicitud refirió que tiene 74 años de edad es afiliada a CAFESALUD EPS, padece de una enfermedad vascular con complicaciones de úlceras en los miembros inferiores, por lo que el médico tratante la considera candidata a recibir «tratamiento de factor de crecimiento epidérmico recombinante humano», para lograr el cierre y cicatrización que no mejora pese al tratamiento quirúrgico, «dermoproductos» de alta tecnología, curaciones múltiples, existiendo riesgo de amputación. Informó que el 16 de noviembre, el galeno le ordenó aplicarle el medicamento «FACTOR DE CRECIMIENTO EPIDÉRMICO RECOMBINANTE HUMANO – NEPIDERMINA de 75 MCG. 3 VECES POR SEMANA POR 8 SEMANAS»; que llevó la documentación a Cafesalud EPS toda la documentación requerida para la solicitud de medicamentos incluidos en el POS; que el 13 de diciembre siguiente, la entidad autorizó el medicamento; sin embargo, «Epsifarma, no me recibió la autorización argumentando que no entregaban este medicamento puesto que Cafesalud no autorizaba que lo entregaran».

Señaló que regresó a Cafesalud y allí le dijeron que Epsifarma le debía entregar el fármaco «sin solucionar de fondo la entrega del medicamento»; que al acudir a control con el médico el 31 de marzo, le reiteró la necesidad de aplicarse la medicina ordenada como última alternativa para salvar su extremidad por el riesgo de amputación; aseveró que el producto farmacéutico ordenado se encuentra incluido en el nuevo aplicativo del Ministerio de la Protección Social MIPRES y debe ser entregado sin demora, por lo que se le ha vulnerado su derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida y pone en riesgo su integridad física; además que es una persona humilde que no cuenta con recursos para acceder a este tipo de terapias.

Por la anteriormente relatado el accionante solicitó que se ordene a CAFESALUD «el suministro de MANERA URGENTE, d(sic) en un término no superior a 3 días después de emitido el fallo que […] autorice entregue el medicamento FACTOR DE CRECIMIENTO EPIDERMICO RECOMBINANTE HUMANO 75 Mcg. 3 VECES POR SEMANA POR 8 SEMANAS»; pidió igualmente «me cubra el 100% de las mismas, y de toda la ATENCIÓN INTEGRAL que se derive de mi enfermedad; las pruebas diagnósticas, aditamentos e insumos necesarios, y los demás medicamentos requeridos para el cubrimiento de la misma sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS»; que «no me sean exigidos los copagos y las cuotas moderadoras […]»; y prevenir a la entidad que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y «que en adelante continúe prestándome la atención médica y asistencial que la salud que requiero y, además, me suministre los tratamientos necesarios, según mi estado de salud».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de mayo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Ministerio de Salud y Protección Social reiteró las obligaciones de las entidades promotoras de salud en el sistema de seguridad social; resaltó de las normas que regulan el sistema de salud que a esa entidad no es responsable directo de la prestación de esos servicios, la cual está a cargo de las EPS; se opuso a la autorización a la entidad obligada a realizar el recobro ante el FOSYGA porque este tiene un trámite administrativo establecido en la ley; señaló que el medicamento que le fue ordenado a la actora no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud porque no está descrito en la Resolución 006048 del 26 de diciembre de 2016.

El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 15 de mayo de 2017 tuteló el derecho a la salud, en conexidad con la vida, la seguridad social y la dignidad humana; para tal efecto, luego de citar la sentencia T-760 de 2008, revisó los documentos aportados de los cuales derivó la afiliación de la actora a Cafesalud EPS, en calidad de cotizante, que padece una enfermedad vascular, de cuyo tratamiento depende el riesgo de amputación; que el galeno le prescribió la entrega del medicamento factor de crecimiento epidérmico recombinante humano 75 Mcg., 3 veces por semana, por 8 semanas, que no le ha sido entregado por no estar incluido en el POS, por lo que accedió a la protección y ordenó el suministro de la medicina en un término de 48 horas.

Con respecto a la atención integral y que sea exonerado del pago de copagos y cuotas moderadoras, señaló que como se demostró que la actora no es beneficiaria sino cotizante, no consideró procedente acceder a lo solicitado y negó lo pretendido en ese sentido; también se abstuvo de autorizar a la accionada repetir por los costos en que pueda incurrir en contra de FOSYGA, y al efecto se remitió a lo dispuesto en las sentencias T-760 y C-463 de 2008.

Por lo expuesto, ordenó a Cafesalud EPS y al Ministerio de Salud y Protección Social «que deben autorizar y entregarle a la accionante el medicamento factor de crecimiento epidérmico recombinante humano 75 Mcg. 3 veces por semana, por 8 semanas, en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores al momento de ser notificada la presente acción constitucional a las accionadas»; y finalmente, negó por improcedente las demás solicitudes.

IMPUGNACIÓN El Ministerio de Salud y Protección Social impugnó porque dentro de sus funciones son formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, no entregar medicamentos, tal como se deriva de la Ley 100 de 1993, 715 de 2001 y 489 de 1998; añadió que las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo cual solicita revocar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y a la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

Como quiera que la impugnación interpuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, se circunscribe a que no es la llamada a dar cumplimiento a la orden proferida en primera instancia, porque no está dentro de sus obligaciones la prestación de los servicios de salud requeridos por la accionante, por lo que esta Sala circunscribirá su estudio al asunto en mención al no existir cuestionamiento sobre la protección dispuesta por el Tribunal.

En efecto, si se revisa la decisión de primera instancia, en ninguno de sus apartes se indica la razón por la que el a quo impone la orden judicial a la citada cartera ministerial; por el contrario, si se revisan las funciones de esa entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, éstas corresponden a grandes rasgos a formular políticas, dirigir, orientar, adoptar y evaluar la ejecución de planes, programas y proyectos en materia de salud y protección social; dirigir y orientar el sistema de vigilancia en salud pública; y en materia de medicamentos, adoptar y evaluar la política farmacéutica, establecer los mecanismos de negociación de precios, entre otras.

El artículo 173 de la Ley 100 de 1993 establece como funciones del Ministerio de Salud frente al sistema de seguridad social las siguientes: 1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso de la República. 2.

Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 3.

Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. 5.

Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de sus funciones. 6. Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la Superintendencia Nacional de Salud. 7.

El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio.

La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento.

PARÁGRAFO. Las funciones de que trata el presente artículo sustituyen las que corresponden al artículo 9 de la Ley 10 de 1990, en los literales a), b), e),  En ese orden, dentro de las obligaciones referidas a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social no se encuentran la prestación de servicios de salud ni la entrega de fármacos a los afiliados al sistema, por lo que la orden proferida por el a quo en el caso que nos ocupa carece de fundamento legal, debiendo por tanto revocar parcialmente la sentencia de tutela en cuanto impuso a ese ente la entrega del medicamento ordenado por el galeno tratante a la accionante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en lo que respecta a la orden impartida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al Ministerio de Salud y Protección Social, para en su lugar negar el amparo en lo que a ella respecta. Confirmarlo en todo lo demás.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 10 SCLAJPT-12 V.00