República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL9419-2016 Radicación n° 67303 Acta extraordinaria 65 Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación formulada por la DIRECTORA JURÍDICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo de 19 de abril de 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela presentada por GUSTAVO ADOLFO ROCHA DURÁN en su contra y de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA DE LA FISCALÍA. I.

ANTECEDENTES El accionante fundó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que se inscribió en la Convocatoria 013 de 2008, para ocupar por mérito el cargo de Asistente Administrativo II Grupo 3 en la Fiscalía General de la Nación; que superó todas las etapas, y el 13 de julio de 2015 la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles en donde ocupó el puesto 39 para proveer 41 vacantes de ese cargo.

Que han transcurrido «255» días, «sin que se haya pronunciado la Fiscalía respecto al nombramiento, ni se me haya realizado el estudio de seguridad, ni se me haya comunicado mi aceptación en periodo de prueba»; que el 7 de enero de 2016, interpuso acción de tutela con el objeto de que se ordenara su nombramiento en una de las vacantes del cargo para el cual concursó, sin embargo fue negada por el Tribunal Superior de Pereira; que desde esa fecha han ocurrido hechos nuevos, que posibilitan la interposición de esta segunda tutela, «como por ejemplo un fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Corte Suprema de Justicia, donde se ordena a la FGN realizar los nombramientos en periodo de prueba en un término de 20 días ya que es el tiempo máximo para realizar los nombramientos una vez se publiquen las listas de elegibles, de igual manera anexa siete nuevos fallos de tutela emitidos por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral a favor de los tutelantes contra la Fiscalía General de la Nación, por la pretensión de la protección de los mismos derechos y por los mismos hechos».

Que el 3 de julio de 2015 presentó petición ante la Fiscalía General de la Nación solicitando información sobre su nombramiento en periodo de prueba, recibiendo respuesta por oficio del 17 de julio de 2015 en el que le informaron que se encontraba en lista de elegibles y que tenía que esperar y estar atento a las actuaciones que se publicaran en la página web de esa entidad.

Por lo anterior, estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, así como los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, por lo que solicitó que en un término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, se ordenara a la Fiscalía General de la Nación realizar su nombramiento en periodo de prueba en el cargo Asistente Administrativo II Grupo 3, donde ocupó el puesto 39 de 41 cargos ofertados.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de mayo de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y ordenó la notificación y el traslado correspondiente. La Fiscalía General de la Nación se refirió al marco normativo del concurso de méritos, y adujo que existe un vacío normativo respecto del término dentro del cual la entidad puede hacer los nombramiento de los elegibles en período de prueba, pues las disposiciones del Decreto 1227 de 2005, que reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004, son relativas a la Comisión Nacional del Servicio Civil y no a la Fiscalía General de la Nación y no puede predicarse una aplicación analógica del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, en tanto ello implicaría dar efectos retroactivos a una norma que no dispone de tales efectos, por lo que la entidad ha recurrido al artículo 66 de la Ley 938 de 2004 que precisa que la lista de elegibles tiene una vigencia de dos años, «para diseñar una metodología con el fin de efectuar los nombramientos dentro de un plazo razonable»; que el concurso se ha dilatado por diferentes situaciones fácticas y jurídicas externas a la entidad, como que los últimos cargos a proveer deben ser los ocupados por servidores en provisionalidad que gozan de una estabilidad laboral reforzada y que los nombramientos deben surtir un procedimiento administrativo que consta de diferentes etapas, sumado a que debe realizarse de manera paulatina para no afectar el normal funcionamiento de la Fiscalía. Frente al desarrollo del proceso administrativo de nombramiento indicó que tiene varias etapas en las cuales participan varias dependencias de la Entidad, por lo que en la fase I, debe realizar un estudio de seguridad de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 938 de 2004 y la convocatoria del concurso y que consiste en la verificación de antecedentes de los aspirantes, la comprobación de la autenticidad de documentos e incluso de una visita domiciliaria.

Indicó que teniendo en cuenta las vicisitudes de los nombramientos como quiera que no todos los aspirantes aceptan el cargo o requieren de prórroga para la posesión, o las notificaciones son fallidas o es imposible ubicarlos, en la fase II se debe actualizar la lista de elegibles, para finalmente realizar los nombramientos por orden de lista.

Informó que en los últimos 10 meses desde que se publicó el registro de elegibles se han materializado 1007 nombramientos de las convocatorias de 2008, lo que evidencia que ha venido adelantando con diligencia el proceso conforme a la metodología dispuesta para tal fin; que en la convocatoria 013 de 2008, Grupo 3 se han provisto 6 cargos de los 41 vacantes, en estricto orden de mérito y el accionante se ubica en el puesto 39, quiere ello decir que lo anteceden 32 personas que también están a la espera de ser designadas, por lo que alterar ese orden constituiría una vulneración del derecho a la igualdad.

Por otro lado, manifestó que la presente queja constitucional es temeraria, por cuanto el accionante ya había interpuesto en ocasión anterior una acción de tutela con identidad de sujetos accionados, hechos y pretensiones, protección que fue negada en primera y segunda instancia. En sentencia del 27 de mayo de 2016, el Tribunal tuteló el derecho al debido proceso, por lo que ordenó a la Fiscalía General de la Nación que «dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia expida el acto de nombramiento de GUSTAVO ADOLFO ROCHA DURÁN, en periodo de prueba, en alguno de los 35 cargos vacantes de Asistente Administrativo II hoy Asistente II Grupo 3, que tiene esa entidad, de acuerdo a la ubicación geográfica que le corresponda, y según las normas que gobiernan la Convocatoria 013 Grupo 3 de 2008».

Para adoptar la anterior decisión aclaró que no existía cosa juzgada constitucional, por cuanto si bien es cierto el accionante había presentado una acción de tutela en la que solicitó lo que aquí persigue, también lo es, que la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 26 de enero de 2016, decidió que al actor le asistía el derecho a recibir por parte de la Fiscalía General de la Nación, una respuesta concreta tendiente a conocer cuales personas debían conservar en provisionalidad los cargos de igual denominación al que aquel aspira, decisión que fue revocada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 9 de marzo de 2016, al considerar que la entidad sí le había ofrecido una respuesta oportuna, clara y de fondo en relación con lo pedido, pronunciamientos que no tienen relación con lo realmente pretendido por el actor con la presente acción de tutela, relacionado con su nombramiento en el cargo para el que se encuentra en lista elegibles, «consideraciones por las que no puede concluir esta Sala que los fallos judiciales proferidos hayan resuelto específicamente lo peticionado por el actor, por lo cual, no existe cosa juzgada que impida resolver de fondo la situación del actor».

A continuación citó la Ley 938 de 2004 y el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 que dispone que «dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se producirá el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso (…)», para señalar que la Fiscalía «ha incumplido con el deber legal que le corresponde, en tanto no ha expedido el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba dentro del plazo señalado para ello, pues no le asiste razón a la accionada cuando afirma que cuenta con dos años para hacer la designación en período de prueba, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, pues esta disposición regula el término de la vigencia del registro de elegibles de sus concursos, aspecto que difiere al plazo para proveer los cargos en periodo de prueba».

III. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación insiste en que se debe negar el amparo reclamado por temeridad, pues contrario a lo estimado por el Tribunal Superior de Bogotá, la primera acción de tutela presentada por el accionante fue por los mismos hechos y pretensiones, oportunidad en la que el Tribunal Superior de Pereira que la conoció en primera instancia la declaró improcedente «tras considerar que acceder a ella conllevaría un desconocimiento de los demás participantes de la convocatoria, que en igualdad de condiciones se presentaron al concurso de méritos, y que anteceden el turno de nombramiento del actor.

La anterior decisión, fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuerpo colegiado, que, en sentencia del 9 de marzo de 2016, manifestó que la demora en la culminación del concurso de méritos no tiene origen en la incuria o mala fe de la Fiscalía General de la Nación y, además, que la Entidad ha seguido pautas objetivas en los nombramientos de quienes conforman la lista de elegibles»; de modo que la acción de tutela que había interpuesto con anterioridad el accionante no solo hacía referencia a la contestación de un derecho de petición, sino también al incumplimiento de la Fiscalía General de la Nación en realizar a su nombramiento en periodo de prueba, dentro del término previsto por el artículo 40 del Decreto 020 de 2014; que resulta evidente la mala fe del accionante, «en tanto él no justificó la nueva interposición de la acción de tutela en virtud de hechos o derechos nuevos (…).

Por ende, la acción resulta a todas luces temeraria y debe ser declarada improcedente». Finalmente reiteró los argumentos expuestos al descorrer el traslado de rigor relacionados con el concurso de méritos y la convocatoria de 2008. IV. CONSIDERACIONES El Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, en su artículo 38 consagra: «Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes».

Dicha disposición se fundamenta en el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual no puede ser utilizada de manera irregular pues se concibió como un instrumento judicial efectivo para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Se considera que la conducta es temeraria cuando se presenta la misma acción de amparo en varias oportunidades o en dos o más despachos judiciales sustentándolas con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos, y se ha estimado que tal actuación afecta principios como la economía procesal, la eficacia, la eficiencia, la lealtad, entre otros e igualmente, origina varios pronunciamientos judiciales respecto a un mismo asunto lo que entorpece el aparato judicial.

En el sub lite, contrario a lo expresado por el juzgador de primera instancia, considera la Sala que la genuina aspiración del accionante es la insistencia en la misma pretensión negada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira en la acción de tutela que promovió en pretérita ocasión contra la Fiscalía General de la Nación radicado No. 2016-00003 y que obra a folios 256 a 267 del plenario, encaminada igualmente a que se ordene a la entidad accionada que de forma inmediata y en estricto orden de mérito proceda a su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo denominado Asistente Administrativo II grupo 3, pues en la lista de elegibles ocupó el puesto 39 para proveer 41 vacantes de ese empleo, petición que igualmente fundó en los supuestos fácticos que aquí presenta, y que constituye la base central de las tutelas interpuestas, existiendo cosa juzgada constitucional.

Sobre este particular y con el fin de evitar los abusos y actuaciones temerarias por parte de quienes acuden a este excepcional mecanismo so pretexto de la violación de sus derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico dispuso el rechazo de la acción de tutela bajo esas circunstancias. Es preciso aclarar que no por el hecho de mencionar nuevos hechos, deja de ser esta la misma acción que aquella que ya fue objeto de pronunciamiento por parte del juez de tutela.

Lo anterior por cuanto, si bien en esta oportunidad el accionante alega la existencia de otros fallos de tutela que concedieron el amparo a personas en similares situaciones a la suya, ello en realidad no conlleva a una variación de la situación inicial, pues es indiscutible que en esencia lo que se critica es el mismo asunto, esto es la demora de la entidad accionada en realizar su nombramiento en una de las vacantes del empleo para el cual concursó, como quiera que ocupó una posición de elegibilidad en el listado conformado por Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, asunto que se itera, ya fue resuelto por el juez constitucional y por tanto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

En efecto, no le asiste razón al a quo cuando afirma que no hay cosa juzgada porque en la primera tutela no se resolvió de fondo lo relacionado con la designación del accionante en el cargo de Asistente Administrativo II, toda vez que examinada esa decisión se advierte que el Tribunal Superior de Pereira si se pronunció sobre ese aspecto al constatar que la demora en la culminación del concurso de méritos no tenía origen en la incuria o negligencia de la Fiscalía. Al respecto puntualizó: Esta colegiatura no puede desconocer que el concurso de méritos correspondiente a la Convocatoria No. 0013 de 2008 sufrió una serie de cambios los cuales incidieron en la modificación del cronograma del proceso, dentro de las cuales se encuentra la expedición del Acto Legislativo No. 001 de 2008 y su correspondiente declaratoria de inexequibilidad, la suspensión del concurso y su posterior reanudación, el que finalmente culminó con la lista de elegibles que fue publicada el 13 de julio de 2015 y en la que aparece el accionante en el puesto No. 39 con un puntaje total de 65.25 puntos para el cargo de Asistente Administrativo II, grupo 3, hoy Asistente II.

De tal manera, que admitir por vía de tutela lo pretendido por el accionante, conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes de dicha convocatoria, quienes en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el cargo mencionado. Además, la FGN para realizar el nombramiento de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el Concurso de 2008, debe respetar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional y que se encuentran actualmente ocupando los cargos ofertados en provisionalidad, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en las Sentencias SU-446 de 2011 y SU-070 de 2013.

En consecuencia, hay imposibilidad de emitir un nuevo pronunciamiento sobre el asunto, lo que según los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, supone la decisión desfavorable de la presente acción de tutela. Ello, porque la acción como mecanismo que permite a las personas acceder a la administración de justicia, tiene que utilizarse de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. Las anteriores razones son suficientes para revocar el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, y en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por las razones expuestas en la sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13