CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67169 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL9409-2016 Radicación n.° 67169 Acta 24 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido el 23 de mayo de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela interpuesta por NHUR EDITH GIL VALERO en contra de la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora Nhur Edith Gil Valero presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y los derechos de los niños; así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Señaló que participó en las convocatorias de la Comisión Nacional de la Administración de Carrera, hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; que dentro de la Convocatoria 008-2008, se inscribió en el cargo de Técnico Administrativo II, Grupo 3, actualmente, Técnico I, Grupo 3 y ocupó el puesto 29 de los 64 cargos ofertados; que en la Convocatoria 011-2008 concursó para el cargo Secretario III, hoy Secretario Administrativo II, Grupo 3, en la que ocupó el puesto No. 76 de los 145 cargos; que los listados definitivos de elegibles fueron publicados el 13 de julio de 2015; que transcurridos 9 meses desde la publicación de la lista de elegibles, aún no se había realizado el estudio de seguridad, ni había sido nombrada en periodo de prueba.

Afirmó que el 28 de agosto de 2015 solicitó información sobre el proceso y pidió que le indicaran cuándo se daría trámite a las etapas 7 y 8 del Concurso; que la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial le manifestó que los nombramientos se realizarían en estricto orden descendente con quienes ocuparon los primeros puestos del registro definitivo de elegibles; que, posteriormente, se le informó que, a esa fecha, se habían realizado 571 nombramientos, de los cuales 5 correspondían al cargo de Técnico I, Grupo 3, y 38 al cargo de Secretario Administrativo II, Grupo 3; que la lista tenía una vigencia de 2 años y que su nombramiento se realizaría de acuerdo con el orden de elegibilidad.

Agregó que residía en la ciudad de Bogotá con su hijo menor de edad y, por tanto, requería que su nombramiento se realizara en este mismo lugar, pues era fundamental para el desarrollo del niño permanecer en contacto con sus demás familiares y que, de los dos cargos para los cuales concursó, estaba mejor calificada para ocupar el empleo de Técnico I, el cual tenía una jerarquía superior.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que, de forma inmediata, realizara su nombramiento en periodo de prueba en el empleo denominado Técnico I, Grupo 3; que se protegieran los derechos de su hijo, Juan Carlos Romero, y que se le asignara una plaza en la ciudad de Bogotá y, de no existir vacantes en esta ciudad, en el lugar más cercano. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 6 de mayo de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa. Asimismo, ordenó que se vinculara a las personas que desempeñaban el cargo en provisionalidad y a los demás interesados.

La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción de tutela; para tal efecto, señaló que la lista de elegibles fue publicada mediante el Acuerdo 029 de 2015 y tenía una vigencia de dos años, tal como lo establecía el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, norma que regía la convocatoria, en virtud del artículo 120 transitorio del Decreto Ley 020 de 2014.

Indicó que se había diseñado una metodología para realizar los nombramientos en un periodo razonable, respetando los derechos de todos los aspirantes, de las personas que ocupaban los cargos en provisionalidad, sujetas a una especial protección constitucional y, también, con el propósito de evitar traumatismos en el desarrollo de las actividades administrativas y financieras de la entidad.

Informó que a la fecha había realizado 1004 nombramientos, lo que demostraba la diligencia de la entidad; que en la convocatoria 008 de 2008, dentro del grupo 3, fueron provistos 6 cargos y en la Convocatoria 011 de 2008, 56 cargos; de tal manera que la accionante era antecedida por 22 y 19 personas, respectivamente, quienes tenían derecho a ser nombradas con antelación. Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia de 23 de mayo de 2016, concedió el amparo solicitado y resolvió:

SEGUNDO: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, para que, dentro del término improrrogable de veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a dar continuidad al proceso de nombramiento en periodo de prueba a la accionante, en uno de los 64 cargos de los ofertados en la Convocatoria No. 008 de 2008 de Técnico Administrativo II, grupo 3, actualmente Técnico I, grupo 3; o en uno de los 145 cargos ofertados de la Convocatoria No. 011 de 2008, grupo 3, atendiendo el puntaje que la promotora del amparo obtuvo dentro de cada lista de elegibles y el respeto al nombramiento de los concursantes que se encuentran en forma precedente dentro del mismo registro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Consideró que, en principio, la entidad contaba con un término de 10 días para realizar los nombramientos, por aplicación supletoria del artículo 32 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005; sin embargo, en atención al estudio de seguridad que debía surtirse, era procedente acudir por analogía al artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se regulaban las convocatorias públicas de la Fiscalía General de la Nación en el marco de su nueva estructura jerárquica y funcional, el que establecía un término de 20 días hábiles para realizar la actuación. Igualmente, precisó que no existía justificación alguna para sostener que este término, razonable y proporcional, no pudiera ser aplicado a las anteriores convocatorias.

III. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de impugnación, en el que señaló que los nombramientos se han realizado de acuerdo con la metodología diseñada para adelantar esa tarea en un lapso razonable y acorde con las necesidades del servicio, cuyo objeto era garantizar la prevalencia y satisfacción del interés público, fines que no se podían satisfacer si se compelía a la entidad a efectuar los nombramientos en el término indicado en el fallo.

De igual forma, sostuvo que el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014 no era aplicable para la convocatoria del año 2008, porque ello implicaba realizar una aplicación retroactiva de la norma, no contemplada por el legislador, pues, por el contrario, en el artículo 120 transitorio se dispuso que los procesos de selección en curso continuarían desarrollándose con las normas vigentes en el momento de la convocatoria.

Reiteró que era necesario adelantar un estudio de seguridad, determinar el lugar donde era necesario proveer el empleo de acuerdo con las necesidades del servicio, para finalmente expedir y notificar el acto administrativo, y que los nombramientos debían realizarse siguiendo el orden de la lista, para así garantizar el mérito de los concursantes y el derecho a la igualdad, razón por la cual no era posible nombrar a la accionante, en tanto ello desconocería los derechos de las personas que la antecedían en el registro definitivo de la lista de elegibles.

Finalmente, informó que de los 1716 cargos ofertados, a la fecha había realizado un total de 1004 nombramientos, que en la convocatoria 008 de 2008 la accionante era antecedida por 21 personas y en la Convocatoria 011-2008 por 6 personas, con un mejor derecho; por consiguiente, pidió que se revocara el fallo impugnado. IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, pretende la accionante que se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que proceda a realizar su nombramiento en periodo de prueba, en el empleo de Técnico I, Grupo III, ofertado en la Convocatoria 008 de 2008, dentro de la cual aprobó todas las etapas y ocupó el puesto número 29 de la lista de elegibles definitiva, con fundamento en que habían transcurrido 9 meses desde que fue publicada, sin que se hubiese adelantado la actuación reclamada.

El Tribunal accedió a su petición, pues, en su criterio, el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, que consideró aplicable para definir el asunto discutido, ordenaba que el nombramiento debía realizarse dentro de los 20 días siguientes al recibo de la lista de elegibles definitiva; argumento que controvirtió la accionada, quien, además, indicó que ante la ausencia de regulación del término para realizar esta actuación había diseñado una metodología que tenía como fin proveer los cargos de forma gradual, respetando el derecho al mérito y la igualdad, salvaguardar el normal funcionamiento de la entidad, así como los derechos de los sujetos de especial protección constitucional que estaban nombrados en provisionalidad.

En esos términos, considera esta Sala que el fallo del Tribunal debe revocarse, para en su lugar, denegar la acción de tutela formulada por la señora Nhur Edith Gil Valero, al advertirse que la actuación desarrollada por la autoridad accionada no puede ser calificada como negligente ni arbitraria, a lo que se suma que una orden como la proferida por el juez constitucional de primer grado, no sólo desconoce la competencia legal de la autoridad administrativa, sino también, los derechos de las personas que anteceden a la accionante en la lista de elegibles, que legítimamente aspiran a ser nombradas de acuerdo con el principio del mérito.

En efecto, en el caso concreto, la Fiscalía informó que la accionante había ocupado los puestos número 29 y 76, dentro de las Convocatoria 008 y 011 de 2008, siendo precedida por 21 y 6 personas, respectivamente, cuyos derechos no podían ser transgredidos, siendo imperioso observar la metodología diseñada para cubrir las vacantes en estricto orden de mérito y de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que tampoco se advierta un proceder negligente o arbitrario por parte de la accionada.

Cabe señalar que sobre este asunto, ya esta Corporación fijó su postura por decisión mayoritaria, a través de la sentencia CSJ STL4865-2016, 13 abr. 2016, rad. 64387, en la cual expuso: Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

El anterior criterio resulta plenamente aplicable al caso y, en consecuencia, se hace necesario revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, denegar el amparo solicitado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo solicitado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11