CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 73257 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9404-2017 Radicación n.° 73257 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL contra el fallo de 27 de abril de 2017 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de tutela que promovió en su contra NUBIA RODRÍGUEZ GARCÍA en representación de su hija J.F.O.R. y contra la NUEVA EPS, la cual se hizo extensiva a la IPS ANGIOGRAFÍA DE OCCIDENTE S.A. y al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA EN SALUD FOSYGA.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales de su hija a la seguridad social, salud y vida en condiciones de su hija, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Indicó que su hija sufre de «discapacidad mental, consistente en retardo mental severo, originado por AGENESIA DEL CUERPO CALLOSO, lo que no le permite el control de esfínteres y como consecuencia la necesidad de utilizar pañales tena slip talla M»; que la NUEVA EPS le proporcionó los pañales en cantidad de 4 diarios, 120 mensuales y la crema «almipro bote de 500 mg» hasta el 18 de enero de 2017; sin embargo, para el mes de febrero y aun teniendo prescripción médica de la galeana de la IPS ANGIOGRAFÍA DE OCCIDENTE, la entidad promotora de salud se negó a la entrega de lo prescrito «argumentando que la solicitud se encuentra en revisión de junta de profesionales de la salud».

Precisó que la negativa de la entidad violentó los derechos fundamentales de su hija y por lo que solicitó que se le ordene a la entidad accionada »proporcionar los pañales y crema, que requiere mi hija en la cantidad de 4 diarios, 120 por mes de manera continua». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 18 de abril de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción, dispuso la notificación a las entidades accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a la IPS ANGIOGRAFÍA DE OCCIDENTE S.A. y al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA EN SALUD FOSYGA.

La NUEVA EPS S.A. explicó que la crema «almipro» fue autorizada por 3 meses en su momento pero que no existen nuevas radicaciones ante el MIPRES para su respectivo estudio; que frente a los pañales desechables el caso fue radicado en aplicativo MIPRES NOBES el 8 de febrero de este año y que «actualmente se encuentra en proceso (…) como lo indica la normatividad vigente, con DECISIÓN: Pendiente_respuesta_evaluación_junta_de_profesionales».

Aclaró que si bien el Ministerio de Salud mediante Resolución nro. 1328 de 2016 dispuso eliminar los Comités Técnicos Científicos, lo cierto es que la entrada en vigencia de ello se ha postergado varias veces; además indicó que por tratarse de medicamentos no incluidos en el POS se requiere un procedimiento especial para su recobro. Por fallo del 27 de abril de 2017 el Tribunal concedió el amparo y ordenó a la NUEVA EPS que «entregue a J.F.O.R. pañales Tena Slip Ralla M, 4 pañales por día al mes: 120 pañales, fórmula para 3 meses: 360 pañales y Crema Almipro Bote de 500mg, 2 botes al mes, fórmula para 3 meses, tal como lo ordena su médica tratante»; asimismo se le previno para que no vuelvan a incurrir en situaciones como las que dieron origen al amparo y finalmente le autorizó el recobro de los gastos por los servicios no incluidos en el POS.

III. IMPUGNACIÓN El Ministerio de Salud y de la Protección Social impugnó; pidió que se revocara el numeral 4 del fallo de primera instancia, esto es, la autorización dada a la EPS para que haga el respectivo recobro al Fosyga, pues expresó que «el juez de tutela está llamado a proteger los derechos a la vida y a la salud del afiliado, al tiempo que, atendiendo el principio de legalidad en el gasto público debe abstenerse de otorgar a las EPS la facultad de recobro ante el FOSYGA, ya que éstas sin necesidad de medie acción de tutela alguna, están legalmente facultadas para ejercer dicho derecho».

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en los que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa del derecho vulnerado.

En cuanto al derecho fundamental a la salud, tal garantía se ha desarrollado a través de distintas disposiciones normativas y reglamentarias que aparejan su regulación, entre otras, con el Plan Obligatorio de Salud, que se pliega al Sistema General de Seguridad Social; por regla general, y así se ha considerado, cuando un servicio o medicamento está excluido, debe ser asumido por quien lo necesite, pero ello tiene excepciones, como cuando se demuestra su necesidad inminente y la ausencia de capacidad económica para suplirlo, caso en el cual el Sistema debe suministrarlo, siempre que, entre otros requisitos, ello lo disponga el médico tratante.

Si bien es cierto que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa medida justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, también lo es que debe darse la efectiva protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad física.

Determinado lo anterior, se establece que el objeto de la impugnación se contrae a la orden dada en primera instancia para realizar los recobros al Fosyga por parte de la EPS accionada, en los eventos no POS que requiera la tutelante. En efecto el Tribunal determinó autorizó el respectivo s recobro ante el Fosyga sean los realizados y prescritos por el médico tratante, que se encuentren excluidos del POS, luego, surge con claridad que sólo en ese evento será viable el reembolso respectivo, trámite que corresponde a una facultad con la que cuentan las entidades prestadoras de salud y cuya posibilidad ha reiterado la jurisprudencia constitucional, por ejemplo en la sentencia CC T-126 de 2010, en la que se indicó: La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.

Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere En consecuencia lo dispuesto en la sentencia, en lo que es exclusivo de impugnación, no contraría los lineamientos que existen al respecto, que permiten la autorización de recobro en relación con los procedimientos y medicamentos no incluidos en el POS.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 8 SCLAJPT-12 V.00