República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60987 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL9381- 2015 Radicación n° 60987 Acta 23 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte la impugnación presentada por LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA – ZONA DE RECLUTAMIENTO FAC, accionada en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de tutela que MIREYA MOLINA ROJAS, en calidad de agente oficioso de su hijo LUIS FELIPE ROBLES MOLINA, instauró contra la impugnante, trámite al cual fueron vinculados el COMANDO AÉREO DE COMBATE N° 2 CON SEDE EN VILLAVICENCIO, el GRUPO AÉREO DEL AMAZONAS y el DISTRITO MILITAR AÉREO N° 2 DE VILLAVICENCIO.
I.
ANTECEDENTES MIREYA MOLINA ROJAS instauró acción de tutela, como agente oficioso de su hijo LUIS FELIPE ROBLES MOLINA con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de DIGNIDAD HUMANA, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, VIDA y «BIENESTAR», presuntamente vulnerados por la autoridad anotada. En lo que interesa a la impugnación, refirió la accionante en su escrito de tutela, que su hijo fue incorporado como soldado bachiller al Ejército Nacional – Fuerza Aérea Colombiana desde el 7 de mayo de 2014 a órdenes del Comando Aéreo de Combate n° 2 en Villavicencio, por lo que se encuentra impedido para solicitar el amparo de sus derechos, pues actualmente se encuentra una base militar en Leticia Amazonas y la distancia le hace imposible asumir su propia representación en este asunto.
Informó que su hijo obtuvo el grado de bachiller el 30 de noviembre de 2013, en el Colegio Cofrem de Acacías y que por tal razón y de conformidad con la ley 48 de 1993 artículo 11 y 13 numeral b, él estaba en la obligación de prestar servicio militar durante doce (12) meses, como soldado bachiller, pero que una vez incorporado, fue trasladado a Leticia en el Amazonas y además «le cambiaron las reglas del juego, por parte de la FAC, pues habiéndose presentado como bachiller para prestar el servicio militar, alli (sic) se le dijo que debía prestar como periodo de ese servicio militar el tiempo de DIECIOCHO MESES como soldado regular, es decir se le engaño (sic) y ya estando alli (sic) incorporado no pudo hacer nada», porque sus jefes inmediatos lo conminaron a firmar documentos de aceptación como soldado regular.
Afirmó que el 19 de marzo de 2015 solicitó a sus superiores acatar a la ley y proceder a su desacuartelamiento, en tanto cumplió con los doce meses de servicio militar obligatorio; sin embargo, en misiva del 8 de abril de los cursantes, el ente accionado denegó sus súplicas tras advertir que al momento de ser incorporado firmó un acta de consentimiento como soldado regular y no como soldado bachiller, por lo que no era viable aprobar el cambio de modalidad del servicio militar.
Se duele la peticionaria de que la entidad convocada lesiona los derechos fundamentales de su hijo, pues no solo desconoce la ley aplicable, sino que además debe respetar la voluntad del soldado quien, optó libremente por prestar el servicio militar por doce meses, en calidad de bachiller, ello tan es así, que efectuó ceremonia de juramento de bandera al mes de ser incorporado, «condición que solo esta (sic) para los servicio militar de los bachilleres».
Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales de su hijo y, en consecuencia, pide se ordene a la accionada el desacuartelamiento de Luis Felipe Robles Molina, por ser bachiller y haber cumplido el término establecido en la L. 48/1993 y además se sirva expedirle la libreta militar.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de mayo de 2015 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, vincular al trámite al Comando Aéreo de Combate N° 2 con sede en Villavicencio, al Grupo Aéreo del Amazonas y al Distrito Militar Aéreo N° 2 de Villavicencio, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado la accionada pidió denegar las súplicas de la actora, para lo cual adujo que aunque el soldado se había incorporado como bachiller a la fuerza pública a fin de definir su situación militar, el 8 de mayo de 2014, mediante carta de solitud dirigida a la Dirección de Reclutamiento en la FAC, manifestó su deseo de acogerse al proceso de reclutamiento y participar en la incorporación convocada por la FAC.
Concluyó la pasiva que el conscripto pretende utilizar la acción de tutela para cambiar la modalidad de servicio militar, por lo que debe negarse por improcedente. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 4 de junio de 2015, tuteló los derechos fundamentales del extremo actor y en consecuencia, ordenó a la entidad accionada proceda a adelantar las gestiones administrativas pertinentes a fin de modificar la modalidad en que fue incorporado al servicio militar Luis Felipe Robles Medina y, por ende, ordenara a su inmediato desacuartelamiento, así como la expedición de la libreta militar y la tarjeta de conducta correspondientes.
También previno a la accionada para que se abstenga de continuar con su conducta «sistemática y reiterativa, de cambiarles la modalidad de incorporación a los jóvenes que, siendo soldados bachilleres los incorpora como soldados regulares». Como sustento de tal determinación el ad quem constitucional arguyó que la inscripción del interesado ante la autoridad militar fue irregular ya que debe respetársele el derecho al libre desarrollo a la personalidad del joven, quien luego de cumplir con el tiempo de servicio reglamentario, ha pedido su desacuartelamiento, sin que la autoridad administrativa pueda obligarlo a permanecer en las filas de la fuerza pública.
Consideró que independientemente del asentimiento que hubiere manifestado el recluta, éste ha debido ser vinculado al servicio militar obligatorio en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica según lo manda la L. 48/1993, para un periodo de 12 meses, el cual ya satisfizo. IMPUGNACIÓN La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana – Zona de Reclutamiento FAC, impugna la decisión de primera instancia, mediante escrito que milita a folio 87 del plenario, sin que a la fecha hubiese manifestado las razones de su inconformidad.
CONSIDERACIONES El art. 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Para resolver sobre el recurso presentado por la autoridad accionada, debe comenzar esta Sala por advertir que se hará un análisis completo de la sentencia recurrida, como quiera que la parte recurrente no precisó los puntos de la alzada. Pues bien, descendiendo en el fondo de la litis planteada, se tiene que en el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la accionada vulneró los derechos fundamentales de joven Robles Molina al haberlo incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de soldado regular, pese a su condición de bachiller.
Para definir lo anterior, es necesario remitirse al art. 13 de la L. 48/1993 que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:
ARTÍCULO
13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
( ) (Negrilla fuera del texto). En desarrollo de lo anterior, esta Corporación de manera reiterada ha sostenido que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado artículo 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica y les imponen un mayor tiempo de servicio.
En efecto, en la sentencia STL-867-2014, rad. 51927 del 29 de enero de 2014, se expuso: Según la documental aportada al plenario y los argumentos expuestos por la partes, se evidencia que la accionada quebrantó derechos fundamentales superiores, pues aunque el actor tenía la calidad de bachiller antes de su incorporación (folios 2 y 3), fue reclutado bajo una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio disímil a la que la ley le otorgaba (Literal c, artículo 13 de la Ley 48 de 1993), con lo cual le impuso un término superior al legalmente establecido.
Este proceder de la accionada conculcó los derechos fundamentales invocados en la presente acción, pues se desconocieron e inobservaron las subreglas de reclutamiento y vinculación. Así mismo, en un caso similar al aquí tratado, en la sentencia STL2870-2014, rad. 52655 del 5 de marzo de 2014, se indicó: Precisado lo anterior, la entidad accionada al realizar la incorporación del joven Juan David Muñoz López y advertir, dentro de los documentos aportados, que aquél contaba con el título de Bachiller Técnico, especialidad Sistemas de Información, de la Institución Inem Felipe Pérez de la ciudad de Pereira, no debió haberlo incorporado como auxiliar de Policía regular, para cumplir un servicio militar de 18 a 24 meses, pues debió incorporarlo en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con la cual, tendría que atender la prestación del servicio militar obligatorio tan sólo durante 12 meses.
Por lo anterior, no le asistía ninguna razón a la Policía Nacional para desconocer la calidad de bachiller del incorporado aun cuando éste firmara un documento para pertenecer a una modalidad diferente, pues como lo indicó el Tribunal, no obra prueba que permita verificar que en el proceso de incorporación y reclutamiento al servicio militar haya existido el asesoramiento suficiente para que el joven de forma voluntaria y libre eligiera una modalidad diferente a la que la ley prevé para su situación. Así entonces, no es de recibo el argumento expuesto por la accionada, en cuanto a que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía había decidido ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, pese a cumplir con las condiciones para ingresar como auxiliar de policía bachiller, con un término menor de servicio, por lo que el proceso de incorporación debió ceñirse a las normas vigentes sobre la materia e incorporar al personal en la modalidad que corresponde.
(Subraya y negrilla fuera de texto). Tales consideraciones fueron reiteradas por esta Sala en la STL5651 – 2015 de este año. De igual forma, la Corte Constitucional en la sentencia T-976 de 2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.
Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.
(Subraya fuera de texto). Conforme a la jurisprudencia citada se tiene que: (i) los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de auxiliares de policía bachiller; (ii) como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo que modalidad deben ser incorporados al servicio;
(iii) no es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente. En el presente caso, obra en el expediente copia del acta de grado del joven del Colegio COFREM Acacías, en el cual se establece que se gradúo como bachiller académico el 30 de noviembre de 2013 (folio 55).
Por su parte, la accionada sostiene que fue el actor quien eligió incorporarse como «soldado regular», aun cuando tenía pleno conocimiento de que esta no era la modalidad adecuada por su nivel de estudios, para lo cual aporta un acta de compromiso suscrita por el recluta el 8 de mayo de 2014, sin que pueda constatarse si en efecto, existió una labor de asesoría e información previa para que el joven tomara la decisión en forma consciente.
Por lo anterior y como incluso, no obra prueba de que el tutelante previamente hubiera sido asesorado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, coincide esta Magistratura en que se le vulneran los derechos fundamentales al accionante con la permanencia en el servicio como soldado regular, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 48/1993 debe tenérsele como soldado bachiller, dado que acredita dicha condición. Por tales motivos, al no existir razón plausible para revocar el amparo concedido en primera instancia, se confirmará la sentencia impugnada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 12