CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 51923 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL937-2014 Radicación n° 51923 Acta n°. 02 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de agosto de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió ANDRÉS FELIPE ARCE VÁSQUEZ en su contra y de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
ANTECEDENTES El señor Andrés Felipe Arce Vásquez instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, petición y acceso a cargos públicos y, asimismo, a los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Santiago de Cali.
Señaló que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005; que presentó todas las pruebas dentro del concurso de méritos y aprobó las etapas del mismo; que mediante Resolución No. 2130 del 8 de junio de 2012, se conformó la lista para el empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos con el No. 53617, ofertado en la Fase II Aplicación IV Grupo II, para el Municipio de Santiago de Cali, con la denominación de Secretario, Código 440, Grado 05, de la prueba 142; que ocupó el puesto número veintiséis (26) para proveer una (1) vacante del empleo No. 53617; que el Municipio de Santiago de Cali «ofertó varias vacantes en la Fase II Aplicación IV Grupo I Etapa I, Etapa II y Etapa III, Grupo 2 y Grupo 3 para los empleos públicos Código 440, Grado 05 de la prueba 142 denominados SECRETARIO en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC», dentro de los cuales se encuentran los empleos identificados bajo los números 53617, 50856 y 47170; que dichos empleos presentaban vacantes sin cubrir, por lo que fueron declarados desiertos, aún pudiéndose en ellos proceder a su nombramiento, en la medida en que «es elegible para uno de los mencionados cargos»; que el 5 de julio de 2013, solicitó al Municipio de Santiago de Cali que, a su vez, requiriera a la Comisión Nacional del Servicio hacer uso del Banco de Lista de elegibles, con el fin de proveer alguno de los cargos que fueron declarados desiertos por la CNSC en Resolución No. 454 de 2013 y 3579 de 2011, para ocupar el cargo de Secretario, código 440, grado 05, de la prueba 142 y que una vez la CNSC diera respuesta, se le informara la fecha en que sería nombrado en periodo de prueba en alguno de tales cargos; que el Municipio de Santiago de Cali explicó, en la respuesta brindada a esa solicitud, que, realizaría solicitud a la CNSC, para el uso de la lista de elegibles, para los empleos declarados desiertos correspondiente al código OPEC 50856; que a pesar de haber recibido la anterior respuesta, ésta no satisface sus aspiraciones.
Con fundamento en lo anterior solicitó al juez de tutela « ORDENAR al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI que dentro de un término de 48 horas haga la solicitud de uso de lista de elegibles de alguno de los empleos OPEC No. 50856 y 47170 cuya denominación es SECRETARIO, CÓDIGO 440, GRADO 05 de la prueba 142, los cuales ya fueron declarados desiertos por parte de la CNSC» y a la « CNSC una vez reciba la solicitud de uso de lista de elegibles por parte del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, emita la autorización del uso de lista de elegibles para el empleo en mención» y, luego, al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la autorización de la CNSC del uso de banco de lista de elegibles, «continúe con el debido proceso para el nombramiento y posesión en alguno de los cargos antes mencionados, de conformidad con el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998».
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 13 de agosto de 2013, en la que dispuso vincular a los integrantes de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 2130 de 2012, así como a las personas que actualmente ocupan en el Municipio de Santiago de Cali los cargos identificados con los Nos. OPEC 50856 y 47170.
Dentro del término de traslado correspondiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, entre otras razones, porque de conformidad con el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011, el uso de las listas de elegibles se realizará únicamente a solicitud de las entidades, por lo que una vez recibida la solicitud, previo estudio técnico, se verifica si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna para empleos iguales o funcionalmente similares al que solicitan provisión, «al respecto frente a las vacantes declaradas desiertas de los empleos N° 50856 y 47170, el Municipio de Santiago de Cali, a la fecha NO ha presentado solicitud para autorizar el uso de listas para la provisión de las mismas».
Añadió que «el señor ANDRÉS FELIPE ARCE VÁSQUEZ al no obtener una posición meritoria que le generara el derecho de ser nombrado, toda vez que ocupó la posición N° 26 dentro de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 2130 del 08 de junio de 2012, para proveer UNA vacante del empleo N° 53617, le asiste una expectativa frente a la utilización de listas de elegibles para lo provisión de empleos en vacancia definitiva».
El Tribunal profirió fallo el 23 de agosto de 2013. Se refirió al concepto y alcance del derecho al debido proceso, así como a los artículos 40 y 125 de la Constitución Política y pronunciamientos de la Corte Constitucional, para decir que «el Municipio de Santiago de Cali aún no ha solicitado la autorización para el uso de la lista de elegibles de los empleos No 50856 y 47170, pese a que en el primer empleo se declararon desiertas 14 vacantes y en el segundo 30 vacantes según lo refiere la CNSC.
Así las cosas atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo 159 de 2011 (…). Esta Sala estima que en el presente caso si existe una violación al debido proceso, habida consideración que pese a que ya fueron declaradas varias vacantes para los empleos No 50856 y 47170, el Municipio de Santiago de Cali no ha procedido a solicitar a la CNSC la correspondiente autorización para el uso de la lista de elegibles», por lo que resolvió conceder el amparo deprecado y, en consecuencia ordenó al Municipio de Santiago de Cali, que «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo solicite a la CNSC autorización para hacer uso de la lista de elegibles para proveer las vacantes de los empleos No 50856 y 47170».
Inconforme, la accionada Municipio de Santiago de Cali impugnó. En primer lugar, informó sobre la notificación realizada a las personas que actualmente desempeñan en provisionalidad o encargo los empleos con Nos. OPEC 50856 y 47170. Señaló que no se le otorgó un tiempo prudencial, teniendo en cuenta la distancia que existe entre la ciudad de Bogotá y la de Cali, para que allegará escrito de contestación en el trámite tutelar; que el Tribunal no tuvo en cuenta que « el Decreto 1894 de septiembre 11 de 2012 que derogó de manera tácita el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011 que concedía la posibilidad de proveer vacantes definitivas con listas de elegibles que hayan concursado para otro empleo con código OPEC diferente»; que « ninguna de las normas transcriptas por el A quo, como lo son el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 y los artículo 3, 11 y 22 del Acuerdo 159 de 2011 contemplan la obligatoriedad de la entidad accionada de solicitar a la CNSC la provisión de una vacante declarada desierta», porque las vacantes que son declaradas desiertas “deben ser objeto de una nueva convocatoria, deben ser ofertadas nuevamente y ser objeto de un nuevo concurso”, conforme al Decreto 1894 de 2012 que modificó el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 y “queda a discreción del nominador requerir la provisión de un empleo con similitud funcional» como es el caso de las vacantes de los empleos OPEC Nos. 50856 y 47170; que el Tribunal al no dar tiempo para presentar los argumentos de defensa, no se dio por enterado que « mediante oficio No. 2013-44122-100-48721 de julio 18 de 2013, le solicitó a la CNSC la autorización para proveer trece (13) cargos desiertos en el empleo denominado Secretario código 440 grado 05 con OPEC No. 50856, por volunta propia y sin que ninguna autoridad judicial se lo ordenara.
De esta manera se desvirtúa lo expresado por el A quo respecto a que la entidad Accionada no acreditó haber efectuado solicitud a la CNSC para el uso de la lista de elegibles». CONSIDERACIONES Revisada la petición de amparo constitucional, la documental que obra en el plenario y las razones expuestas por la entidad impugnante, considera esta Sala de la Corte que el fallo del Tribunal debe revocarse, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por el señor Andrés Felipe Arce Vásquez, pues ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se desprende de los hechos que originaron la queja propuesta.
Advierte la Sala que las razones que aducen las entidades accionadas, para proceder de la manera como lo reprocha la actora, lo son de orden legal y, en esa medida, no puede el juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional del juez constitucional.
Además, las pretensiones del actor llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.
Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo dispuesto en el fallo proferido el día 3 de abril del año en curso, con ocasión de la acción de tutela radicada bajo el número 42195, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.
Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.
Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles (…). Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.
Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por el señor Andrés Felipe Arce Vásquez. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 3