República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60905 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL9346-2015 Radicación n.° 60905 Acta No. 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación formulada por DILMAR SÁNCHEZ DELGADO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El señor DILMAR SÁNCHEZ DELGADO, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, trabajo, mínimo vital, salud e igualdad. Refirió que prestó el servicio militar del 23 de noviembre de 2000 al 5 de octubre de 2002; que a partir del 16 de mayo de 2003 empezó a desempeñarse como soldado profesional, que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira lo condenó a la pena de 2 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por hallarlo penalmente responsable del delito de «fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones»; que le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 2 años.

Manifestó que durante el periodo de prueba continuó prestando el servicio; que el 10 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira extinguió la pena de prisión impuesta y por oficio de 21 de enero de 2014, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución dispuso la cancelación de los antecedentes, órdenes de captura y/o las anotaciones que se le registraran.

Señaló que por medio de la OAP No. 2512 del 26 de diciembre de 2014, se ordenó su retiro del servicio en virtud de la condena judicial, según el art. 15 del Decreto 1793 de 2000, decisión que le fue notificada el 21 de diciembre siguiente. Argumentó que la accionada desconoció que al momento del retiro ya había cumplido con la condena principal y accesoria y no tenía inhabilidad alguna, lo que constituía una violación del debido proceso.

Agregó que el 3 de febrero de 2013, cuando se encontraba en vacaciones sufrió un accidente que le causó una afección en el ojo derecho, encontrándose en recuperación y observación por oftalmología; que sufre de hipertiroidismo, lo que le dificulta conseguir un trabajo estable; que sus hijas menores de edad y sus padres dependen económicamente de él, y que el 29 de abril de 2014 presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. Con fundamentó en lo expuesto, solicita: i) se ordene su reincorporación en forma transitoria al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría, junto con los salarios y emolumentos dejados de percibir y ii) se declare la suspensión del acto administrativo de retiro.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 22 mayo de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción interpuesta y ordenó su notificación a la accionada con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó que se denegara el amparo, señaló que la orden administrativa de retiro del actor se fundamentó en la causal establecida en los artículos 8 y 15 del Decreto 1793 de 2000, esto es «por condena judicial»; que por oficio 7640 de 28 de noviembre de 2014, se tuvo conocimiento de la providencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira en el que se aprecia que fue condenado e inhabilitado por la Procuraduría del 21 de mayo de 2011 al 30 de mayo de 2016; refirió que: sin lugar a interpretaciones o equívocos esta causal se configura cuando efectivamente existe condena judicial ejecutoriada contra el personal de Soldados Profesionales de conformidad con el Decreto 1793 de 2000, significando esto, que el trámite administrativo de retiro por condena establecido en la norma en cita, es una actuación que deriva del proceso penal que se desarrolló Agregó que el accionante contaba con otro medio judicial de defensa para controvertir la decisión administrativa.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 1 de junio de 2015, negó el amparo solicitado, tras considerar que carecía del requisito de subsidiariedad dado que el actor no impugnó la decisión y que contaba con un recurso judicial efectivo para la protección de los derechos que estimaba vulnerados; señaló que no se había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable y que la afectación de su salud no fue la causa de la desincorporación del servicio.

III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia con base en los planteamientos expuestos en el escrito inicial; señaló que el perjuicio irremediable derivaba de la condición de padre cabeza de familia, pues de él dependían su esposa, sus hijas menores de edad y sus padres; que la accionada no le informó los recursos que procedían contra el acto administrativo, lo que constituía una vulneración del debido proceso y que, aunque ya se había dado inicio al trámite ante la Procuraduría, debía tenerse en cuenta la tardanza de la acción contenciosa.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

En el caso bajo estudio, pretende el accionante que se suspenda la OAP No. 2512 del 26 de diciembre de 2014, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio, con base en la causal prevista en el artículo 15 del Decreto 1793 de 2000, esto es por condena judicial y, en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional de Colombia que lo reintegre al cargo que desempeñaba, pues a su juicio, tal decisión no era procedente porque al momento del retiro ya se había extinguido la pena.

Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, pues una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho. Efectivamente, el accionante está atacando por esta vía el acto administrativo a través del cual la Jefatura de Recursos Humanos del Ejército Nacional lo retiró del servicio por considerar que en su caso concurría la causal prevista en el artículo 15 del Decreto 1793 de 2000; por consiguiente, no cabe duda que el mecanismo judicial adecuado para definir la controversia legal que se plantea es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con plena observancia del debido proceso.

Al respecto, esta Sala en sentencia de 6 dic. 2011, rad. 35805, se pronunció sobre un caso similar al aquí tratado, en el que consideró la improcedencia del amparo solicitado, luego de estimar que: en el sub judice se cuestiona el acto administrativo de retiro del servicio del hoy libelista, el cual –valga acotarlo- se encuentra amparado por la presunción de legalidad y, al existir desacuerdo con el mismo, la preceptiva contenciosa vigente tiene previstos los mecanismos y los jueces competentes para que, de ser procedente, sea removido del ordenamiento jurídico y se adopten las demás medidas necesarias para que se logre el restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, si la legalidad del acto acusado no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para propiciar discusiones al respecto pudieran surgir. Tampoco viene acreditada en el sub examine la configuración de perjuicio irremediable para el peticionario, por cuanto de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, podría obtenerse la suspensión provisional del acto censurado.

Apropiado resulta traer a colación el siguiente extracto jurisprudencial: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y, por lo mismo, no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que, desde luego, desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

(Sentencia T-533 de 1998). Bajo esta orientación, ningún reproche puede hacerse frente a la decisión adoptada por el juez colegiado de primera instancia, dado que no es este el escenario para dilucidar la controversia planteada, y frente al argumento que presenta el actor sobre la falta de idoneidad del medio judicial, importa señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

Así las cosas, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las condiciones que permitan acceder a la protección suplicada, a lo que se suma que el derecho reclamado debe ser cierto y manifiesto, de suerte que si para su esclarecimiento resulta indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio.

Conforme a las anteriores consideraciones se confirmará la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado conforme a las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2