República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 67133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL9343-2016 Radicación no 67133 Acta 23 Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte, sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 5 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela que instauró a través de apoderado judicial HUGO CARACAS CARABALÍ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social en salud, a la protección de las personas en estado de debilidad manifiesta y a la estabilidad laboral reforzada, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada.
Señala el tutelante que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 21 de febrero de 2006; y que luego se inscribió como alumno de la escuela Militar de Suboficiales Inocencio Chica, iniciando sus labores en el grado de Cabo Tercero en el Batallón Especial Energético Vial. Expone que el 6 de septiembre de 2012, estando en actividad militar, sufrió un accidente, donde se diagnosticó « HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN BRAZO DERECHO CON LACERACIONES EN REGION TORAXICA POSTERIOR».
Explica que como consecuencia de su situación, y luego de diferentes valoraciones, controles y tratamientos, el 3 de septiembre de 2014 se practicó la Junta Médica Laboral, la que arrojó una disminución de la capacidad laboral del 45.6%, determinación que quedó en firme. Indica que mediante acta de Junta Medica Laboral No. 80418 de 2 de septiembre de 2015, se realizó una nueva valoración, en la que reclamó que se evaluara su estado y el aumento de disminución capacidad laboral, situación que fue negada, ratificando lo resuelto con anterioridad, por lo que no adquirió el derecho a la pensión de invalidez.
Esgrime que el 24 de noviembre de 2015 solicitó la convocatoria de Tribunal Medico Laboral, a fin que se realice un estudio completo de la situación psicofísico, fisiatra, ortopedia, secuelas y aumento de la disminución de la capacidad laboral, la cual se llevará a cabo, acorde a la cita asignada, el 20 de abril del año en curso. Relata mediante resolución No. 0894 del 5 de mayo de 2015 fue retirado del servicio.
Manifiesta que con dicha decisión se le causó un perjuicio irremediable, toda vez no cuenta con un ingreso mensual que le permita sufragar sus necesidades básicas y las de su familia, en especial, las de una hija de seis años de edad, con el agravante de requerir diferentes tratamientos médicos que no pueden ser interrumpidos. Agrega que pese a contar con diferentes capacidades, el Ejército Nacional no lo reubicó en un puesto que pudiera desempeñar, para así garantizar sus ingresos y el servicio de salud, a mas que, en atención a la disminución de la capacidad laboral que presenta, le es imposible ubicarse en el sistema laboral del país. En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada su reincorporación, sin solución de continuidad, con efectividad a la fecha de la baja al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría, con el reconocimiento de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reinstalado.
Así mismo, que se disponga lo necesario para la práctica de la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico, a fin que se valore su pérdida de capacidad y, en el evento que se estime que no es apto para la prestación del servicio, se establezca si puede «desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción» al interior de la entidad. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada y ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 5 de mayo de 2016, concedió el amparo deprecado y, en dicho sentido, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional que « dentro de los DIEZ (10) DÍAS siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a realizar el trámite de determinación sobre la reubicación del actor, teniendo en cuenta las condiciones física y académicas (..) y una vez obtenga los resultados anteriores, disponga el reintegro y reubicación en cargo acorde con las recomendaciones medico labores(sic) existentes».
Razonó la colegiatura, que el peticionario, en razón a grado de pérdida de capacidad laboral, el cual se encuentra debidamente acreditado, es destinatario de la protección que brinda la estabilidad laboral reforzada, conforme lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T843/2013. Agregó que negar la posibilidad de su reintegro, desconoce que la protección que se le brinda a las personas en grado de discapacidad «no termina con la finalización del tratamiento médico del caso, sino con el regreso del ciudadano al mundo laboral, tratamiento especial que la constitución le confiere a todas las personas en esa situación».
Finalmente indicó que dentro del plenario no se acreditó situación alguna, a partir de la cual se pudiera colegir que existe un impedimento objetivo para la reubicación del actor, «pues no hubo estudio de las facultades académicas que le permiten ejercer funciones acorde con las mismas». III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Dirección de Personal del Ejército Nacional la impugnó mediante escrito visible a folios 157 a 163 del cuaderno de tutela, en el que solicita que se revoque la orden de tutela dictada por el juez constitucional de primera instancia y, en su lugar, se declare la improcedencia de la acción, para ello pone de presente que el accionante fue retirado en atención a lo dispuesto por los entes competentes, quienes, con base en criterios técnicos, objetivos y especializados, definieron que no era apto para la actividad militar.
Agrega que los motivos de tal determinación se fundan en que el actor presenta una lesión ósea y nerviosa de la mano dominante, lo que impide el desempeño de sus funciones, determinación que se le notificó en debida forma y contra la cual no interpuso recurso alguno, lo que denota su conformidad con lo decidido. Expone que el retiro efectuado se encuentra soportado en lo establecido en el numeral 5º del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, cancelando la indemnización correspondiente.
Así mismo que el juez constitucional de primer grado, sin soporte alguno, desconoció un dictamen técnico, definido por profesionales de la medicina laboral y salud ocupacional, con lo cual se crea un riesgo al individuo, a las personas que laboran con él y a terceros. Finalmente indicó que al actor contaba con otro medio de defensa, al cual debió acudir, a mas que no se vislumbra una afectación inmediata de los derechos, pues la situación bajo la cual soportó su pedimento se materializó el día 5 de mayo de 2015, cuando fue retirado.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, el actor acudió al mecanismo constitucional en busca de la salvaguarda los derechos fundamentales, que según su criterio fueron vulnerados con la decisión del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo. Es por esto que solicita se ordene su reincorporación a la Institución. Sobre el particular, considera la Sala, que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro que se reclaman en el escrito de acción es asunto que en manera alguna sea de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y se proceda a su reintegro, ya que este tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial al cual pudo acudir y solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.
Debe tenerse en cuenta además que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de aptitud para actividad militar, tal como consta a folios 15 a 18 y 118 a 119 del cuaderno de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.
Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó en sentencia CSJ SL, 26 Abr 2011, rad. 31923, lo siguiente: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.
En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Criterio este, que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.
Así se puede evidenciar en los fallos STL3621-2013, STL2401-2013, STL1044-2014, STL3382-2014 y STL8828-2014, entre otros. Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era « NO APTO » y en donde expresamente se indicó en el Acta de Junta Medico Laboral No. 71979 que « No se recomienda reubicación laboral », resulta evidente que la desvinculación tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes, en particular el artículo 100 del Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual el retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares procede por «Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar», sin que sea es posible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio, pues para ello debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.
A más de ello, si bien no se desconoce que en sentencia STL3994-2013, esta Sala de la Corte ordenó, de manera transitoria, el reintegro de un soldado que fue declarado « NO APTO» para actividad militar, ello obedeció a que en esa ocasión las autoridades competentes no definieron nada sobre la procedencia de la reubicación laboral, aunado a que el allí accionante previamente había sido reubicado de acuerdo con dicha discapacidad, supuesto fáctico que dista de lo planteado y de las particularidades del presente asunto.
Ahora bien, respecto a la práctica de la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico, a folios 118 a 119 del cuaderno de tutela consta que el 20 de abril del año en curso, se realizó un nuevo examen del actor, ratificando los resultados de la Junta Médico Laboral No. 80418 del 2 de septiembre de 2015, por lo que resulta improcedente ordenar una nueva valoración, más aun cuando no acreditó que sus dolencias no fueran estimadas.
Por consiguiente, se concluye, que el accionante fue sometido a la valoración médica laboral y en ese sentido, se le respetó el debido proceso, cosa distinta es que aquél estime que el dictamen que da cuenta de su incapacidad en los términos allí consignados, no le favorezca o no llene sus expectativas, caso en el cual, debe acudir a la autoridad judicial competente para que a través de los mecanismos que el legislador ha dispuesto como los idóneos para la defensa de los derechos de rango legal, sea ella quien determine la viabilidad de las pretensiones como las que por esta vía propone.
Finalmente, frente al derecho a la salud, debe decirse que no resulta justificado que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.
En un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela CSJ SL, 26 Abr de 2011, Rad. 31923, señaló: « se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica ».
Por lo anterior, y atendiendo razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que debe suministrar la atención médica necesaria al señor Hugo Caracas Carabalí para la atención, tratamiento y recuperación de su salud, de conformidad con la lesión que padece y la cual fue generada de forma directa en la prestación del servicio activo.
En consecuencia, habrá de modificarse el fallo impugnado, de conformidad con lo antes expuesto. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por HUGO CARACAS CARABALÍ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, para en su lugar únicamente TUTELAR el derecho a la salud de accionante. Para el efecto se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional, a través de quien corresponda, suministre de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, al señor HUGO CARACAS CARABALÍ, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.
SEGUNDO. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14