Radicación n.° 93947 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9320-2021 Radicación n.° 93947 Acta 27 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MARÍA SUSANA SÁENZ HERRERA contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil el 18 de junio de 2021, dentro de la acción de tutela que adelantó la DEFENSORÍA DE FAMILIA ADSCRITA AL ICBF - CENTRO ZONAL ORIENTE- DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO, en representación del menor K.A.C.M contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, con ocasión del amparo incoado con número radicado 2021-0099.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante solicitó la protección de las prerrogativas constitucionales al debido proceso y a los derechos de los niños, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Contó que, mediante auto del 20 de febrero de 2018, se ordenó la apertura del trámite de restablecimiento de derechos del menor K.A.C.M., debido a las circunstancias que se presentaban en su familia de origen, tales como consumo de sustancias psicoactivas antes y durante el período de gestación, negligencia y poco interés por parte de la progenitora en brindar protección al niño; en consecuencia, se adoptó como medida provisional, su ubicación en un hogar sustituto.

Manifestó que, el 23 de febrero de 2018, cuando el menor tenía 10 días de nacido, fue dejado al cuidado de María Susana Sáenz Herrera, madre sustituta vinculada al ICBF a través de contrato de trabajo y por lo cual recibía remuneración mensual y acompañamiento de servicios profesionales. Narró que, el 28 de mayo de 2018, el infante fue declarado en situación de adoptabilidad y continuó ubicado de manera temporal en el hogar de Sáenz Herrera hasta el 29 de marzo de 2021, fecha en que fue trasladado a la ciudad de Bogotá. Expresó que la madre sustituta interpuso una acción de tutela en contra del ICBF, en la cual alegó que dicho cambio vulneraba los derechos de K.A.C.M., por cuanto éste estaba recibiendo tratamiento psiquiátrico en Medellín, al haber sido diagnosticado con “ trastorno del sueño no especificado, hiperaldosteronismo no especificada y otros trastornos no especificados ” y, además, tenía programada una frenectomía lingual.

Adujo que el trámite constitucional le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla que, en providencia del 19 de abril de 2021, negó la protección incoada; la madre sustituta impugnó y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en sentencia del 19 de mayo de 2021, revocó el fallo de primera instancia, al considerar que se violentó el debido proceso de la allí accionante, pues el traslado del hogar de paso ubicado en Medellín a Bogotá no se realizó según los lineamientos y estudios pertinentes del ICBF, por lo que ordenó a dicha entidad que “ en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, reintegre al menor al hogar sustituto de la señora María Susana Sáenz Herrera.

En caso de reiterarse de manera razonada, la necesidad de traslado del menor, deberá proceder conforme con lo establecido por el Manual Operativo Modalidad de Acogimiento Familia Hogar Sustituto, eso es, se deberá realizar un estudio de caso, donde se tengan en cuenta los vínculos afectivos que se han construido entre los niños, las niñas o adolescentes con los miembros del Hogar Sustituto y por tanto la pertinencia del traslado ”.

Aseguró que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos constitucionales invocados, ya que no tuvo en cuenta el interés superior del menor, pues de un lado, desconoció que su permanencia en un hogar sustituto era de carácter meramente temporal y, de otro, pasó por alto los antecedentes que motivaron su traslado a Bogotá. Asimismo, recalcó que la decisión de regresar el menor al hogar de paso era un retroceso para él, si se tenía en cuenta que la valoración por neuropediatría realizada el 21 de mayo de 2021, advirtió que la madre sustituta padecía un probable “síndrome de Munchausen by proxi” que “ Es una enfermedad mental y una forma de maltrato infantil.

El cuidador del niño, con frecuencia la madre, inventa síntomas falsos o provoca síntomas reales para que parezca que el niño está enfermo ”, toda vez que en dicho dictamen se descartó que el niño presentara el retardo del desarrollo motor y del lenguaje y trastorno por déficit de atención con hiperactividad, afirmado por la allí accionante.

Finalmente, destacó que la situación señalada dificultó el proceso de adopción de K.A.C.M., pues el 18 de mayo del año en curso, el organismo internacional ADOPSJONSFORUM solicitó actualización del informe integral, con el fin de ubicar al menor en una familia definitiva de residentes en Noruega. Por lo expuesto, solicitó que se tutelaran las garantías constitucionales de K.A.C.M. y, en consecuencia, se revoque el fallo de tutela emitido por el tribunal accionado el 19 de mayo de 2021 y ordene el reintegro del “menor al hogar sustituto”.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 28 de mayo de 2021, la Sala de Casación Civil asumió conocimiento, ordenó la notificación y traslado de la autoridad judicial accionada, así como a todas las partes e intervinientes en el asunto objeto de estudio, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En su momento, Sáenz Herrera se opuso a la prosperidad del ruego, resaltó el cumplimiento de sus labores como madre sustituta, sin que nunca se le hubiera cuestionado sus pautas de crianza, por el contrario, recibió felicitaciones por su gestión y fue requerida para asignarle el cuidado de otros infantes.

Señaló que la historia clínica del infante daba cuenta de la necesidad de ser tratado por psiquiatría por la aparición de un quiste en el cerebro que le generaba presión; además, como su madre biológica fue consumidora de sustancias psicoactivas durante el embarazo, el niño demandaba un seguimiento especial. A su parecer, la decisión del traslado del infante a Bogotá se efectuó de manera abrupta, sin tener en cuenta su desarrollo integral, pues no se consideró que el niño tenía programada una frenectomía lingual.

Tampoco se tuvo en cuenta la opinión de éste ni la de ella como madre sustituta, ni se les permitió prepararse con anticipación para tal evento. Refirió que se encontraba “ en condiciones de salud mental y física adecuadas para desempeñar (…) funciones como Madre Sustituta ”. Y pidió tener en cuenta el concepto de la psiquiatra que trató al menor en Medellín conforme al cual “(…) lo más importante no era el diagnóstico sino el ser humano que sufre y la búsqueda de alternativas para su bienestar ”.

Y finalmente, puso de presente que el pasado 23 de marzo 2021, junto a su compañero permanente, presentaron solicitud de adopción del menor al ICBF. La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia realizó un recuento de las actuaciones desarrolladas al interior de la tutela cuestionada y manifestó que estaría atento a la decisión que, como juez constitucional, se adoptara en el caso en particular.

Mediante sentencia de 18 de junio de 2021 la Sala de Casación Civil negó la acción de tutela incoada, para tal efecto señaló lo siguiente: No es procedente, por esta vía, cuestionar las actuaciones y decisiones proferidas en un asunto de igual naturaleza. La acción de tutela no es instrumento que pueda utilizarse para atacar ese tipo de pronunciamientos; de aceptarse esa conducta, se perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para la protección de derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, decretó como medida cautelar la suspensión de la sentencia de 19 de mayo de 2021 “específicamente en lo atinente a la orden de reintegrar al menor al hogar sustituto (…), hasta que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar emita la evaluación razonada sobre la pertinencia del traslado”, por considerar lo siguiente: Si dadas las condiciones actuales, la entidad accionante acredita que la variación de las condiciones de vida de Martín está justificada, por cuanto las valoraciones de distintos especialistas médicos han dictaminado que el niño no posee ningún problema de desarrollo motor o de lenguaje y tampoco padece ningún tipo de trastorno del comportamiento; deberá presentar un estudio de caso debidamente motivado y soportado, en los términos ordenados por el colegiado accionado.

En dicho estudio ha de justificar de manera suficiente si el síndrome de Munchausen by proxy, supuestamente padecido por Ana, constituye un riesgo prohibido que pueda afectar negativamente el desarrollo integral del niño, dada la sintomatología que caracteriza a dicha patología. Sobre la obligación de las autoridades de proteger a los niños, niñas y adolescentes frente a los riesgos prohibidos, esta corporación ha esbozado: “(…) Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura prima facie no se advierte vía de hecho.

El estrado accionado efectuó una valoración amplia de las pruebas allegadas al decurso y coligió que, atendiendo a los graves señalamientos de violencia intrafamiliar, supuestamente, cometidos por el aquí gestor en contra de sus descendientes, -también relatados por estos últimos en las entrevistas a ellos practicadas-; era forzoso evitar un “riesgo prohibido” en aras de salvaguardar la integridad de [los infantes].

“ Téngase en cuenta que la protección del menor frente a “riesgos prohibidos”, constituye uno de los criterios jurídicos generales que deben guiar a los funcionarios administrativos y a los jueces para materializar el carácter prevalente de los derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes, amparándolos de todo tipo de situaciones que, eventualmente, puedan constituir amenazas para su bienestar (…)”.

Así las cosas, corresponde a la autoridad accionante justificar y acreditar el porqué, el hogar sustituto en el cual actualmente reside Martín es el entorno que garantiza en mayor medida el máximo nivel de satisfacción de sus derechos, en particular, su prerrogativa a tener una familia; situación que, se itera, se acompasa con lo ordenado en la providencia de 19 de mayo de 2021, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la vinculada María Sáenz Herrera impugnó; para tal efecto, señaló que: La devolución del Menor (…) se DECRETÓ COMO RECONOCIMIENTO A LA VULNERACIÓN DE SUS DERECHOS por parte de una entidad como el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) – CENTRO ZONAL ORIENTE tiene la tarea de protegerlos.

Situación que fue probada por el Tribunal Superior de Antioquia en relación con el ARRAIGO FAMILIAR y el derecho del (menor) a tener una Familia, a respetársele el Debido Proceso, a ser tenido en cuenta, a ser escuchado y a su derecho a la salud. (Subrayado del párrafo original) No solo esta decisión de suspender la decisión emitida por el Tribunal Superior de Antioquia se torna en una Amenaza para la Seguridad Jurídica, la cosa Juzgada y el mismo Estado Social y Democrático de Derecho, sino que también SIENTA EN PRECEDENTE que abre un escenario jurídico que desde la hermenéutica es inviable no solo de justificar sino también de defender, puesto que esta misma Corporación ha indicado en reiterada jurisprudencia que en relación con la cosa juzgada, que es obligación del estado a través de las autoridades judiciales.

CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó en la Carta Política de 1991 para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso en su artículo 6° las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

En el presente asunto, se observa que la parte accionante ataca el fallo de tutela emitido por el tribunal accionado el 19 de mayo de 2021, que revocó el de primera instancia constitucional anterior y ordenó al ICBF reintegrar “al menor al hogar sustituto de la señora Ana”. Frente a lo peticionado, el juez constitucional de primer grado negó el amparo deprecado al considerar que la decisión censurada fue proferida al interior de un trámite de igual naturaleza excepcional, de ahí que no puede tener lugar tal petición. Sin embargo, decretó como medida cautelar la suspensión de la sentencia de 19 de mayo de 2021 que ordenó reintegrar al menor al hogar sustituto de la allá accionante hasta que el ICBF “emita la evaluación razonada sobre la pertinencia del traslado” y se justificara “si el síndrome de Munchausen by proxy, supuestamente padecido por [Calle Martínez], constituye un riesgo prohibido que pueda afectar negativamente el desarrollo integral del niño”.

Lo anterior, por considerar que dicha situación se acompasa con lo ordenado en la providencia que resolvió el trámite constitucional anterior. La madre sustituta impugnó por cuanto se le violentaron sus derechos fundamentales por parte del ICBF, ya que al menor se le desprendió del derecho a tener una familia, a ser tenido en cuenta, ser escuchado y a su derecho a la salud; por lo tanto, el emitir esa medida provisional, se sienta un precedente que abre un escenario jurídico que amenaza el respeto de la cosa juzgada que, desde la hermenéutica, es inviable no solo de justificar sino también de defender.

Pues bien, la Sala observa que en el anterior trámite constitucional, el tribunal accionado, mediante sentencia de 19 de mayo de 2021, revocó el fallo de primera instancia y ordenó al ICBF que “ en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, reintegre al menor al hogar sustituto de la señora María Susana Sáenz Herrera.

En caso de reiterarse de manera razonada, la necesidad de traslado del menor, deberá proceder conforme con lo establecido por el Manual Operativo Modalidad de Acogimiento Familia Hogar Sustituto, eso es, se deberá realizar un estudio de caso, donde se tengan en cuenta los vínculos afectivos que se han construido entre los niños, las niñas o adolescentes con los miembros del Hogar Sustituto y por tanto la pertinencia del traslado ”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que: Resulta diáfano la desatención del ICBF en los protocolos dispuestos por la misma entidad para el traslado de un menor de un hogar sustituto a otro, cuando ha existido un tiempo de permanencia considerable. Si bien, el menor se encuentra en situación de adoptabilidad, como lo señaló la accionante, desde recién nacido ha estado al cuidado de él como madre sustituta, permaneciendo por más de tres años en el seno de aquella familia.

El traslado del menor, surgió en razón de la valoración del menor por la especialidad de neuropsicología quien identificó deficiencias en las reglas de conducta para el manejo de aquel, señalando la profesional su preocupación porque la madre sustituta adujo que nadie lo cuidaba como ella y sugiriendo un cambio de hogar que pudiera “generar en el niño un espacio de mejor manejo” (Pág.5).

La decisión del traslado fue aceptada y motivada según la necesidad de las atenciones en salud requeridas por el menor. Conforme con el manual operativo, existen algunos motivos descritos para que se pueda producir el traslado de un menor de un hogar sustituto a otro. En el presente asunto no se acreditó cuál había sido la causal para ello, en tanto que pese a que se determinó que el traslado lo motivaban los requerimientos en salud del menor, conforme con las notas médicas presentadas por la accionante, se acreditó que el menor viene siendo atendido por diferentes especialidades.

Incluso el ICBF aceptó en la contestación de la acción constitucional, que se le habían informado las atenciones médicas que el menor tenía pendientes. En caso de que se presente estancamiento en la salud del menor, conforme con el manual multicitado, el traslado debe ser determinado por el equipo interdisciplinario de la autoridad administrativa y aquello debe estar debidamente documentado.

Si lo acaecido, son problemas de comportamiento que no pueden ser manejados por la madre sustituta, debe brindarse el acompañamiento profesional especializado para superar ello, sino se logra y existe riesgo para el bienestar del menor o la adecuada convivencia al interior del hogar, se procederá al traslado. Por su parte, si es necesario el traslado a un servicio especializado, requerido para evitar el deterioro del estado de salud del menor, la autoridad administrativa debe solicitar a la entidad prestadora de servicios en salud brindar la atención necesaria.

Ninguna de las tres situaciones fue acreditada en este caso específico. Lo anterior porque pese a que no existe acreditación que los servicios en salud del menor se hubieren dejado de prestar por cargas atribuibles a la demandante, se ordenó el traslado del menor. Si bien que no se acreditó el acompañamiento profesional en el manejo del comportamiento de aquel, se autorizó el traslado.

Lo anterior, sin que se hubiera procedido con un manejo previo psicosocial con el fin de facilitar el debido desprendimiento y elaboración del duelo del menor y de familia sustituta, lo que era del todo necesario en razón del tiempo considerable que el menor llevaba en el hogar. Posteriormente, dicha autoridad judicial trajo a colación una sentencia de la Corte Constitucional, que señaló lo relativo al proceso de duelo que debe ser respetado, al existir separación del menor de su hogar sustituto, para establecer que: En sentir de esta Sala, el proceder del ICBF al decidir el traslado del menor del hogar sustituto de la accionante a otro, en la ciudad de Bogotá, se efectuó sin consideración alguna a los propios lineamientos dispuestos por la entidad para los casos en que deba existir traslado y sin consideración del efecto y del acompañamiento previo que debe existir para afrontar la separación respectiva.

Si bien, no se desconoce que la recepción de un menor en un hogar sustituto tiene la vocación de ser una medida provisional, no es menos cierto que cuando por circunstancias especiales aquella permanencia ha sido significativa, las decisiones de separación de los menores, no sólo debe obedecer a razones de necesidad, sino además que para la ejecución de las mismas debe respetarse las medidas adoptadas para que el rompimiento del vínculo sea lo menos perjudicial posible para el menor y para la familia sustituta respectiva.

Ahora, aunque la accionante narró en la presentación de la acción constitucional, la intención de adoptar al menor, no por esa circunstancia debe ordenarse ni la aprobación de la adopción, ni la permanencia indefinida del menor en su hogar. Empero, en caso de que el ICBF considere la necesidad de trasladar el menor, lo deberá hacer de manera razonada, atendiendo siempre al interés superior del menor y disponiendo además los medios necesarios para el proceso emocional, tanto del menor como de la familia sustituta.

Además de lo anterior, no puede olvidarse que en caso de que la familia sustituta manifieste su deseo de adoptar al menor bajo su protección, debe ser sujeto de valoración por la entidad, teniendo prioridad en el proceso respectivo. Al respecto la Corte Constitucional, ha considerado lo siguiente: “De todo lo anterior podemos concluir que i) la medida de colocación en el hogar sustituto es adecuada, en el orden en que se brinde amor y cuidado; ii) la prolongación de la estadía en hogar sustituto no da derecho automático a los padres sustitutos para que sean adoptantes, pero sí señala que debe realizarse un proceso de preparación adecuado de los niños para que sean adoptados; iii) quienes actúen como padres sustitutos y manifiesten su intención de adoptar, no pueden ser automáticamente descalificados, sino por el contrario deben tener prioridad y debe examinarse su solicitud a la luz del interés superior del menor de edad en protección”.

(T 851 A de 2012). Y finalmente, concluyó que: En el caso en concreto no se avizoró de manera efectiva cuál fue la razón para que el menor hubiese sido retirado de manera abrupta del hogar sustituto. Como se dijo, la accionante acreditó las atenciones médicas que se le venían dispensando al menor y si, existía un manejo inadecuado en las pautas de crianza, el ICBF debió proceder con el acompañamiento profesional a la madre sustituta para que aquello se mejorara.

Tampoco se acreditó otra circunstancia que hiciera necesario el traslado, ni se acreditó el descuido o un riesgo del menor al permanecer en el hogar sustituto de la accionante. Mucho menos la preparación del menor y de los integrantes de la familia para la separación decidida. Al no procederse conforme con lo anterior, se avizora la existencia de vulneración del debido proceso en el traslado ordenado del menor, lo que conlleva a la vulneración de sus derechos fundamentales y de la madre sustituta, en tanto que no se respetaron los lineamientos dispuestos para que así se procediera.

Así las cosas, se revocará la decisión emitida en primera instancia. En su lugar, se concederá la protección al derecho al debido proceso de la accionante y del menor. En consecuencia, se le ordenará al ICBF que proceda con el traslado del menor nuevamente al hogar sustituto de la accionante y si, avizora la necesidad de traslado de aquel a otro hogar sustituto se ciña a los lineamientos y al manual operativo dispuesto para proceder de dicha manera.

En todo caso, deberá asegurar el procedimiento previo para que generar en la mayor medida de lo posible un desprendimiento sano entre el menor y el hogar sustituto. Ahora, cabe precisar que en la sentencia de tutela dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, se dispuso la remisión del expediente a la Corte Constitucional para efecto de su eventual revisión, mecanismo de defensa judicial establecido en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, el cual ha sido considerado por la jurisprudencia como eficaz, para salvaguardar los derechos fundamentales; por tanto, lo aquí pretendido a través de una nueva acción de tutela, no puede ser procedente y por ende solo puede ser definido por el juez natural, cuyo conocimiento y decisión la tiene la corporación en mención. De esta manera, al no estar en firme la acción de tutela, en el entendido de que la actuación procesal sigue en curso, se insiste, ante una eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, es motivo suficiente para declarar improcedente el amparo, pues, esa es la vía idónea para dirimir las controversias que la aquí promotora plantea, por lo que actuar de manera diversa, sería contrario a los cimientos que estructuran el Estado Social y Democrático de Derecho y, además, desbordaría el propósito constitucional de la acción, que como se infiere de lo anotado atrás, se instituyó como un mecanismo de carácter residual y subsidiario.

Finalmente, resalta la Sala que si bien el presente asunto tiene un sujeto de especial protección, como lo es el menor de edad, de lo expuesto en líneas anteriores, se evidencia que la decisión tomada por el tribunal accionado se hizo de conformidad, primero, a la especialidad del sujeto y, segundo, luego de un estudio cuidadoso del caso, en el que primó la salud emocional y física del menor y la importancia de llevar a cabo de forma correcta los procedimientos internos que maneja el ICBF para realizar el traslado del hogar sustituto, teniendo en cuenta, en palabras textuales de esa autoridad, que no se procedió “con un manejo previo psicosocial con el fin de facilitar el debido desprendimiento y elaboración del duelo del menor y de familia sustituta, lo que era del todo necesario en razón del tiempo considerable que el menor llevaba en el hogar”.

Así las cosas, no se evidencia que exista un perjuicio irremediable que sea imperioso evitar y sea necesaria la intervención del juez constitucional, debido a ello, se revoca la medida provisional dictada por la Homóloga Civil. En ese orden de ideas, se revoca el fallo impugnado para en su lugar declarar improcedente la presente acción, por las razones aquí expuestas.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- REVOCAR la medida provisional dictada en el fallo impugnado. TERCERO.- NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SCLAJPT-12 V.00 14 SCLAJPT-12 V.00