República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 59947 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL9297-2015 Radicación No. 59947 Acta No. 23 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de mayo de 2015, dentro de la acción de tutela que ANTONIO GÓMEZ RODRÍGUEZ promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE INFANTERÍA N° 1 “ LAS JUANAS ”.

I.

ANTECEDENTES El señor Antonio Gómez Rodríguez por intermedio de su apoderada judicial, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la educación, a la honra, a la intimidad, a la igualdad, a no ser discriminado, al honor y al libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por las accionadas.

Señaló que inició su laborar como operario de la planta de mantenimiento en el « Batallón de Intendencia No. 1 Las Juanas », mediante un contrato de trabajo a término fijo de cuatro meses a partir del 1 de septiembre del 2010; que su vinculación continuó a través de contratos a un año, hasta la fecha; que en su sentir ha sido víctima de constante persecución laboral « por parte del TC CESAR AUGUSTO RODRÍGUEZ SUAREZ, Comandante del Batallón de Intendencia y el CT CAMILO ANDRÉS GARAVITO HERRERA, Jefe de Personal SI BAINT »; que en varias oportunidades se le llamó la atención en forma injustificada; que fue trasladado de su puesto de trabajo y le asignaron funciones que no le correspondían y degradaban su labor.

Adujo además, que agotó todas las vías internas para que se pusiera fin a dicha persecución, pero no fue posible que se tomaran medidas determinantes al respecto; que en la actualidad se encuentra estudiando X semestre de Ingeniería de Sistemas con notas destacables; que estudia en horario nocturno justamente para no afectar su jornada laboral; que a pesar de su grado de capacitación se encuentra desempeñando un cargo muy inferior a sus estudios; y que en el contrato de trabajo aparece como operario, « en tanto que de las documentales que se aportan a esta acción aparece en sus funciones como TÉCNICO DE MANTENIMIENTO ».

Agregó que « SE LE HA TILDADO DE GAY, incurriendo en burlas respecto a su tendencia sexual, afectando así su derecho fundamental a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y, al derecho a la igualdad, y por ende, a no ser discriminado en su tendencia sexual »; que debido a la persecución a la que se ha visto sometido, padece problemas de salud, por lo que el día 2 de febrero de 2015 tuvo que asistir a consulta médica por presentar « depresión, sensación de llanto, aislamiento social, problemas sociales en trabajo y familia, motivo por el cual se envió para valoración por sicología », en donde se emitió concepto con recomendación de valoración por siquiatría y se le ordenó iniciar terapia sicológica; que es una persona de hogar, que vive con sus padres, quienes dependen económicamente de él y padecen grave deterioro en su salud; y que las conductas constitutivas del acoso laboral permanecen a la fecha.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó al juez de tutela que se declarara la vulneración de sus derechos fundamentales y se ordenara: i) el cese de toda conducta de acoso laboral en su contra; ii) que se le permitiera continuar de manera definitiva con un turno laboral habitual diurno, teniendo en cuenta la no afectación de sus estudios nocturnos; iii) que cesara todo acto de expresión que atente contra sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad y toda expresión injuriosa o especulativa en su contra; iv) que se estableciera por parte del Batallón de Intendencia “Las Juanas”, un Comité de carácter bipartito para regular un procedimiento interno como lo estipula el artículo 9 parágrafos 1,2 y 3 de la Ley 1010/2006; v) que se realizara su traslado a otra dependencia directamente relacionada con su capacitación, como sería la de Sistemas dentro del mismo batallón, teniendo en cuenta que posee la formación para desempeñarse que le da un perfil más apropiado que el que poseen otros funcionarios de la misma Sección, en protección al Derecho Fundamental a la Igualdad; vi) y que se inste al Comandante de dicho Batallón para que tome las medidas correctivas de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1010 del 2006.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto del 14 de mayo de 2015 avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso notificar a las accionadas. Dentro del término de traslado correspondiente, la Comandancia del Ejército Nacional solicitó su desvinculación y la del Ministro de Defensa Nacional, de la presente acción, como quiera que las diligencias fueron remitidas a las áreas competentes con el fin de que se adelantara el procedimiento fijado en la Resolución Ministerial N° 0523 del 21 de abril de 2006 en concordancia con lo establecido en la Ley 1010 del mismo año, y para que de igual manera se atendiera la pretensión del accionante relacionada con el traslado a otra dependencia, en consideración a que dicha petición no era competencia de ese Comando.

Por su parte, la Jefatura de Familia y Bienestar Social - Dirección de Bienestar y Disciplina del Ejército Nacional, manifestó que a dicha dependencia, que es la encargada de resolver en primera instancia las quejas que por presunto acoso laboral se presentaba al interior de la Fuerza, no había llegado queja de los hechos expuestos por el actor, en la que pusiera en conocimiento las situaciones descritas en la tutela; adicionalmente, informó que programó audiencia de conciliación para el día 28 de mayo de 2015, con el fin de que se otorgara al señor Gómez Rodríguez las garantías procesales y el derecho a un justo y debido proceso.

El Batallón de intendencia “ Las Juanas ”, solicitó se declarara improcedente la presente acción, toda vez que el mecanismo procesal a entablar sería ante la jurisdicción ordinaria laboral; que los hechos expuestos en el escrito de tutela era apreciaciones subjetivas del actor mediante las cuales pretendía endilgarle responsabilidades a las accionadas; que el señor Antonio Gómez no había seguido el conducto regular existente al interior de la Institución que permitiera establecer soluciones a sus inconformidades; que tampoco había acudido al Ministerio de Trabajo a fin de informar un posible acoso laboral; que no podía pretender mediante la acción de tutela, el establecimiento de un horario de trabajo, ascensos o un contrato laboral a término indefinido; que además, la presente acción carecía del principio de inmediatez, como quiera que éste alegaba vulneración a sus derechos desde el año 2012, por lo que no se explicaba por qué hasta ahora la interponía; y que en el presente caso no se argüía la existencia de un perjuicio irremediable y menos aún se había probada la existencia del mismo.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó la protección constitucional deprecada mediante el fallo de tutela del 28 de mayo de 2015, en el cual puso de presente la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela ya que el actor fue vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo, por lo que consideró que podía acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y porque no se daban los presupuestos para que se configurara un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión del Tribunal mediante escrito visible a folios 165 a 167 del cuaderno de tutela, con el fin de que se revoque el fallo que no accedió a sus súplicas. Para tal efecto, manifestó que « si bien es cierto de conformidad con la Ley 1010 del 2006, esta norma es aplicable a empleados públicos y trabajadores oficiales, no lo es menos cierto que la Corte Constitucional en sentencia T 882-2006, indica que en el sector público el funcionario que incurra en dicha falta se constituye en falta disciplinarla gravísima, en tanto que en el área particular las sanciones son otras.

Igualmente se indica en dicha sentencia que " cuando el sujeto activo (el resaltado es mío) es un particular la normatividad dispone la citación a una audiencia ante el Juez laboral ", sin embargo, cuando se trata del sector público el procedimiento es el disciplinario, a través, del Ministerio Público, quien impone la sanción, a través del Código Único Disciplinario ».

De lo anterior razonó, que cuando el sujeto activo de la conducta de acoso laboral es la Administración Pública, procede la tutela sin importar que el vínculo, como en este caso, sea a través de un contrato de trabajo porque finalmente, se califica al “ BATALLÓN DE INTENDENCIA LAS JUANAS ”, ya que sus funcionarios eran quienes habían incurrido en las conductas de acoso laboral en su contra; que como se trata de un servidor público acosado por funcionarios públicos, no es competencia de la Justicia Ordinaria Laboral; y que el perjuicio irremediable sí es posible, teniendo en cuenta que está siendo afectado en su salud física y mental, pues en su sentir « no se puede juzgar como irremediable solamente el derecho fundamental a la vida, sino a poder vivirla dentro de unas condiciones dignas y con calidad, y, a poder disfrutar de un trabajo donde se respete al trabajador, máxime cuando se está prestando un servicio a la Administración Pública ».

Finalmente informó, que los hechos aquí narrados fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, para que realice la correspondiente actuación administrativa, en virtud de la calidad de los sujetos activos del acoso. IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que la situación de “ acoso laboral ” que el impugnante pone en conocimiento del juez constitucional se encuentra plenamente regulada en los Arts. 6, 12 y 13 de la L. 1010/2006, que a letra reza: Art. 6.

SUJETOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral: (…) La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal; (…) Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral; (…) Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública;

(…) Art. 12. Competencia. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares. Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.

ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento: Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único. (…) Del referente normativo transcrito y una vez revisado el asunto puesto a consideración de esta Sala de la Corte, se advierte que el amparo deprecado por la apoderada de Antonio Gómez Rodríguez no está llamado a prosperar.

Esto, por cuanto sus pretensiones, sin lugar a dudas, implican la existencia de un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, pues ello implicaría pronunciarse sobre la titularidad de un derecho de rango legal, asunto que, sin duda, desborda su órbita de acción. En innumerables pronunciamientos, esta Sala de la Corte ha sostenido que cuando el quejoso cuenta con otro medio de defensa idóneo, dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama.

Y ello es así, por cuanto el aquí accionante pretende que el juez de tutela le defina un presunto conflicto en el que denuncia unas conductas que en su sentir son propias de acoso laboral. Revisadas las pruebas allegadas al plenario, esta Sala observa, en primer lugar, que no obra prueba alguna que permita colegir que el actor haya expuesto tales hechos previamente ante la Dirección de Bienestar y Disciplina del Ejercito Nacional, que es la dependencia o el área encargada de tramitar en primera instancia este tipo de quejas, por virtud de la Resolución N° 523 del 21 de abril de 2006, según da cuenta el mismo Director de dicha dependencia en su escrito de respuesta (fls. 1454 a 147).

Así las cosas, debe el interesado proceder de conformidad, sin que pueda omitir dicha vía y acudir a la acción de tutela sin antes haber agotado los mecanismos propios con los que cuenta para la defensa de sus intereses. En segundo lugar, el impugnante además manifestó que la situación que narra « fue puesta en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, para que realice la correspondiente actuación administrativa, en virtud de la calidad de los sujetos activos del acoso », de manera tal, que siendo el Ministerio Público el competente para aplicar una eventual sanción en caso de encontrar probadas las conductas que constituyen, en decir del actor, acoso laboral de conformidad con la citada Ley 1010 de 2006, hace que el resguardo constitucional se torne improcedente, en la medida en que, como ya se dijo, no puede ser utilizado con el fin de sustituir las acciones y procedimientos legalmente establecidos, dado su carácter residual y subsidiario.

A lo anterior debe agregarse, que el juez constitucional no es el llamado a ordenar traslados de puestos, ascensos o incrementos salariales, que son algunas de las pretensiones del accionante, máxime que tampoco no se advierte la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable, que amerite conceder el amparo deprecado como mecanismo transitorio, o por lo menos, de ello no da cuenta la documental arrimada al trámite.

Por las razones expuestas se confirma la sentencia objeto de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13