CORTE SUPREMA DE JUSTICIA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL9242-2021 Radicación n.° 63574 Acta nº 26 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por GUILLERMO RODRÍGUEZ VEGA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se ordenó vincular al JUZGADO TREINTA Y DOS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, y a las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario radicado bajo el número «2018 – 00069».
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa que se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación. I.
ANTECEDENTES Guillermo Rodríguez Vega instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Como fundamento de lo anterior, refirió que, en febrero de 2018, presentó demanda laboral contra Porvenir, Protección, Old Mutual y Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual (RAIS) y, en consecuencia, se ordenara a la última entidad a recibirlo en el Régimen de Prima Media (RPM) junto con la totalidad de los aportes efectuados; que como fundamento de sus pretensiones, manifestó que al momento de surtir el traslado de régimen no se le brindó información que le permitiera conocer las consecuencias que dicho cambio acarreaba, sumado a que en ningún momento le explicaron las ventajas y desventajas del RAIS frente a las del RPM, ni se le hizo una proyección del monto de la pensión; que en primera instancia, en audiencia celebrada el 28 de enero de 2019, el Juez 32 Laboral del Circuito de Bogotá denegó las pretensiones; que en segunda instancia, a través de sentencia proferida el 5 de junio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia apelada; que en dicha sentencia, el Cuerpo Colegiado por mayoría de sus integrantes, desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Laboral, para los casos en donde se persigue la ineficacia de traslado de régimen pensional; que el 24 de agosto de 2020, interpuso acción de tutela contra la referida sentencia, la cual fue admitida por la Corte Suprema de Justicia, pero mediante providencia de 15 de octubre de 2020, fue declarada improcedente por encontrarse pendiente de resolución el recurso extraordinario de casación que en su momento se interpuso contra ella, decisión que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; que en razón de ello, el 18 de mayo de 2021, desistió del recurso extraordinario de casación, lo cual fue aceptado por la Sala Laboral, por lo que en la actualidad no cuenta con ningún otro recurso distinto al amparo constitucional para que se corrija la injusticia que se cometió en su contra.
Mediante auto proferido el 1 de julio de 2021, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de reclamación. Revisado el expediente, se observa que las partes fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una.
El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá señaló, que más allá de la discusión sobre el acierto o desacierto de las decisiones de primera y segunda instancia, debía denegarse por improcedente el amparo deprecado, en primer lugar, porque la acción de tutela se promovía contra una sentencia, sin acreditar el actor una situación de vulnerabilidad que amerite la intervención del juez constitucional; en segundo lugar, porque el accionante promovió un amparo por los mismos hechos, el cual fue negado y, por lo tanto, la nueva acción resultaba temeraria; en tercer lugar, porque el actor pretende sustituir al juez ordinario, para que se decida la causa en su favor, al punto que decidió desistir del recurso de casación sin ninguna justificación, a efectos de lograr que el juez de tutela resuelva los pedimentos favorablemente.
Porvenir S.A., solicitó que se declare la improcedencia de la acción, pues en su criterio, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, concretamente, al no permitir que se agotara el recurso extraordinario de casación, Añadió, que en todo caso, tal como lo definió el Tribunal en el proceso ordinario, no se dan los supuestos para declarar la ineficacia o nulidad del traslado, además de que el asunto se encuentra culminado y con el sello de la cosa juzgada.
Protección S.A., indicó, que como el accionante se trasladó de AFP dentro del RAIS, no efectuaría ningún pronunciamiento de fondo, dado que no tiene injerencia en las decisiones que adoptó el promotor del amparo. Finalmente, Colpensiones solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal accionado, así como la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que la legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que ésta pueda constituirse en una tercera instancia. Añadió, que en todo caso, este asunto ya fue zanjado en un amparo anterior, el cual resultó desfavorable a los intereses del accionante.
II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante está orientada a que se deje sin efectos la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de junio de 2019, dentro del proceso ordinario laboral con radicado 11001-3105-032-2018- 00069-01, que resolvió negativamente la pretensión de ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional y, en consecuencia, se ordene a esa Sala, que profiera una nueva decisión acatando el precedente judicial fijado por esta Corporación en materia de dicho tema.
Como primera medida, es preciso indicar, que el Juzgado convocado, así como varios intervinientes dentro de la presente acción, al referirse a las súplicas del promotor del amparo, señalaron que la tutela era temeraria, en razón a que el actor interpuso con anterioridad un amparo con identidad de objeto, causa, partes convocadas y sin ninguna justificación, lo cual, de ser cierto, daría lugar no sólo a rechazar el amparo, sino, además, imponer sanciones pecuniarias tal como lo establece el art. 25 del D. 2591 de 1991 o las multas de los artículos 80 y 81 del CGP.
Frente a ello, hay que señalar que, es cierto que el actor impetró una acción de tutela ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, trámite al que se vinculó el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de la ciudad mencionada, las sociedades administradoras de fondos de pensiones Porvenir S.A., Protección S.A., Old mutual S.A. y Colpensiones, así como a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral adelantado bajo el radicado 11001310503220180006901, además de la vinculación de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia; en donde peticionó principalmente, que se dejara sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal, el 5 de junio de 2019, y se le ordenara emitir una nueva decisión acatando el precedente judicial vertical en materia de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional.
Tal amparo fue declarado improcedente mediante sentencia del 15 de octubre del 2020, en razón a que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto estaba pendiente de surtirse el recurso extraordinario de casación que el actor interpuso dentro del proceso ordinario, argumento y resolución que fue confirmado por la homologa Civil, a través de proveído del 3 de junio de 2021.
El nuevo amparo presentado por el actor tiene un ingrediente adicional, pues además de que en aras de hacer prevalecer los principios de buena fe y lealtad procesal, dio cuenta de la actuación de tutela reseñada, puso énfasis en que esta nueva acción se justifica ante el desistimiento del recurso de casación que fue aceptado por esta Sala de la Corte, mediante auto del 23 de junio del año que cursa, por lo que en criterio del promotor del amparo, emerge un elemento nuevo que permite retomar el tema y verificar de fondo la existencia de la vulneración a los derechos fundamentales alegados.
Ante esa situación, es claro para la Sala, que no puede configurarse la temeridad aducida por los convocados al presente trámite, pues se adicionó un nuevo elemento a la causa petendi, como es el de la superación o desaparición del mecanismo judicial que estaba pendiente de surtirse en el trámite ordinario, sin importar la forma o resultado final a través del cual se produjo ese resultado, que se repite, fue el desistimiento del recurso extraordinario de casación. Ahora, para la Corte, la actuación del accionante al desistir del mecanismo de control de legalidad final contra la sentencia del Tribunal dentro del proceso ordinario, no implica un desconocimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues, si bien es cierto, la casación serviría para restablecer el derecho de las partes afectadas, y como órgano de cierre en la especialidad laboral poner punto final a la discusión planteada, no se puede desconocer, que ello se puede lograr, siempre y cuando el recurrente cumpla con la formalidad propia del recurso y el planteamiento adecuado de los cargos, por ende, no siempre se puede anticipar un resultado a favor, adicionalmente.
Por lo tanto, la Corte como juez constitucional, ante casos precisos como el que se analiza, en donde está en juego el derecho a la seguridad social, el cual está ligado a otras garantías fundamentales, permite flexibilizar el aludido principio, permitiendo el estudio de fondo del amparo solicitado. En cuanto al requisito de inmediatez, puede entenderse cumplido, pues si bien la sentencia que el actor cuestiona data de junio de 2019, este elemento debe examinarse conjuntamente con la defensa de los derechos que ha ejercitado, pues desde esa época, se deben tener en cuenta el recurso de casación, la acción de tutela primigenia y su impugnación, ésta última de finales de 2020, que a la postre fue decidida en junio de este año, orientando finalmente al actor sobre la posibilidad de continuar batallando ante los estrados judiciales por la defensa de sus derechos fundamentales.
Pues bien, previo el análisis de los razonamientos esbozados por el ad quem, para dirimir el litigio puesto a su consideración, y una vez revisadas las piezas procesales que comportan el expediente, observa la Sala, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; ello, en virtud de los pronunciamientos emitidos por la Corte, en los que se ha precisado, que la falta de aplicación de los precedentes, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional.
En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados, una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próxima a pensionarse.
De ahí, que sea importante traer a colación, la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, proveído en que se hizo un análisis exhaustivo, respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en lo atinente a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que « desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».
Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que « el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento ».
(Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado, cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Ahora bien, revisados los fundamentos contenidos en la sentencia del 5 de junio de 2019, se evidencia que el Tribunal convocado para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado expuso los siguientes argumentos: (…) Sobre el tópico y atendiendo lo expuesto en el recurso de apelación, que es el marco de competencia de esta Corporación, no puede desconocerse que nuestro máximo órgano de cierre ha consentido en que efectivamente es una obligación de las entidades brindar información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, son los radicados 33083, donde reitera lo radicado en el radicado 31989.
Sin embargo, una lectura a las anteriores providencias que son la doctrina probable actual de la Corte Suprema de Justicia, habrá de precisarse que en estas providencias al hacerse referencia a la plurimentada ineficacia del traslado, siempre se trae a colación la existencia de una expectativa legitima de pensionarse bajo un régimen anterior y que exigía en esos casos particulares de la respectivas administradoras demandadas la necesidad de que fuese informado el particular de esas consecuencias no beneficiosas que en materia del monto de su pensión le iba a ocasionar el perder el régimen de transición ora una expectativa.
Con respecto a esa explicación, la Corte encuentra que el Tribunal tergiversó la jurisprudencia de la Sala, pues como se dejó explicado en líneas previas, las directrices argumentativas en esta materia nunca han previsto que el examen del deber de información de las AFP recaiga exclusivamente en quien tiene una expectativa pensional o un derecho pensional consolidado.
De suerte que, en este punto, existe un claro desconocimiento del precedente vertical o un acomodo injustificado de las enseñanzas de la Corte. Luego afirmó el Tribunal que: En ese orden de ideas, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados se suple con la propia declaración del demandante en primera instancia quien informa que fue asesorado; lo que además guarda concordancia con los formularios obrantes en los folios 64 y 67, donde se expresa en su suscripción que deja constancia que fue asesorado suficientemente como atinadamente fue precisado por la primera instancia, si la confesión no es prueba de razonamiento ¿entonces qué lo puede ser? Una vez más, el colegiado de segunda instancia desconoció abiertamente el criterio de la Corte sobre el alcance de la firma del afiliado en el formulario de traslado, lo cual sigue sumando al desconocimiento del precedente judicial.
El colegiado de segunda instancia continuó diciendo que: Los jueces en sus providencias son independientes, y ello obligatoriedad del precedente vertical no horizontal; y así las cosas, es realmente preocupante la masividad de las presentes acciones que so pretexto de una presunta falta de información suficiente, realmente es aceptada por el demandante en su interrogatorio, se pretende dejar sin efectos una decisión libre y voluntaria, y es que en el presente asunto adquiere, insistimos, una mayor connotación ese interrogatorio de parte que rinde el demandante.
Si se le explicó que podía pensionarse a cualquier edad dependiendo sus ahorros, que podía pensionarse a cualquier edad, ¿cómo puede indicarse que se le engañó? Dejando de lado el análisis probatorio, pues el juez de tutela no puede desplazar la función natural del operador judicial ordinario, el argumento relacionado con la cantidad de acciones que buscan la declaratoria de nulidad del traslado de régimen pensional, que para el Tribunal es una muestra adicional de insensatez para cuestionar una decisión libre y voluntaria de los afiliados para inscribirse en el régimen de ahorro individual con solidaridad, es una explicación nada jurídica o por fuera de las disposiciones legales y jurisprudenciales para dar respuesta al problema planteado.
Así mismo, indicó el Tribunal que: …el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información sólo surge acaecida la edad al momento en que ya no se puede proceder al traslado del régimen y parte de información que desconocía la Administradora de Fondos de Pensiones privada al momento del traslado, que serían ¿cuáles serían esos salarios que reportaría el demandante del año 2000 al año 2018?.
Ante ello, imposible resulta ser o pregonar que haya existido una omisión, insistimos, de la prementada proyección… Se insiste entonces por esta colegiatura, cuáles fueron esas consecuencias que se enuncian en la demanda como no advertidas al demandante, que el mismo acepta fue informado, ora la desventaja de trasladarse de un régimen si se encontraba en plena formación su derecho a pensionarse.
¿Sería entonces prudente, suponer en aquel entonces el valor de la rentabilidad en el fondo privado? ¿que el demandante siempre tendría el mismo salario?, ¿que siempre continuaría trabajando?, ¿que se casaría?, ¿que tendría cuántos hijos?, ¿a qué edad los tendría?, porque son variables que tienen que tenerse en cuenta al momento si lo pretendido es una proyección de pensión. Pues la respuesta es negativa a estos interrogantes porque de pensar ello así, sería autorizar claramente a los juzgadores de instancia que edifiquen sus decisiones en suposiciones que contrarían abiertamente nuestra seguridad jurídica y debido proceso.
(…) Finalmente, se indicará que la naturaleza del fondo privado se traduce en el claro acaecimiento de un patrimonio propio, se consulta de igual forma este estrado judicial, si el demandante pretendía una pensión mayor ¿por qué no realizó entonces aportes voluntarios?, por tal razón, este patrimonio se nutre de esos ingresos que hace voluntariamente el demandante y es para su beneficio personal, el cual se materializa el momento de acceder a una prestación económica, no así el régimen de prima media con prestación definida, donde a las voces del artículo 32 de la ley 100 de 1993, se define como que los aportes de sus afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia. Acorde con la transcripción anterior, el colegiado continuó insistiendo en la incidencia de la expectativa pensional o derecho consolidado del afiliado, algo que el precedente de la Corte ha desechado para estos eventos; igualmente fíjese cómo el Tribunal desconoció la carga de la prueba que debe ejercer la administradora privada de pensiones, relevándola con simples supuestos, olvidando que ella es quien debe demostrar, si esos aspectos técnicos y financieros fueron advertidos al afiliado en el momento del traslado, o si resultaban ajenos a su caso, o imposibles de definir o proyectar por el fondo, acorde con la situación real del interesado, además de que la mención sobre los aportes voluntarios para incrementar la pensión, la deduce de la interpretación de la ley, pero no encuentra respaldo en alguna evocación de un medio de prueba recaudado en el proceso, basándose en una conjetura sobre lo que el afiliado debía saber o suponer en el momento de firmar el formato de traslado.
En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».
(Sentencia T-102 de 2014). Lo anterior, toda vez que, es evidente que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, principalmente como se dijo, al dar por probado el consentimiento del demandante sin dar la importancia pertinente al deber de información, y no cualquier dato como se sugirió en la sentencia, máxime que el colegiado en sus consideraciones no especificó el contenido o elementos concretos que la AFP inicial le entregó o hizo saber al afiliado, pues partió de una reseña de las características del RAIS, pero nada concreto que el fondo hubiera acreditado, ya que como lo ha explicado la Sala en sus reiteradas sentencias sobre el tema, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea, es decir, todos aquellos aspectos tanto negativos como positivos, y que para el caso concreto, le hubieran permitido al afiliado tomar una decisión realmente libre y sin falsas expectativas, y no una simple expresión genérica de aceptación plasmada en un formulario u otro formato preimpreso, que la Sala ha criticado en sus diversas sentencias sobre el tema, declarando que lo allí expresado entrelineas es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado, esto es, la comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna.
Se itera que la Sala ha señalado que, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto.
Se ha insistido en que la prueba de la diligencia o cuidado, corresponde a quien ha debido emplearlo, por lo que se encuentra en cabeza del fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Pero como se dijo, ninguno de estos aspectos tiene un solo argumento de contradicción por parte del Tribunal, a efectos de entender que cumplió con los elementos necesarios para apartarse del precedente.
Y no debe olvidarse, que esa carga argumentativa para desechar los argumentos de la Corte en esta materia, debe ser suficiente y válida, tal como se indicó en la sentencia CSJ STL3629-2021: (…) Lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).
Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’.
El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…).
Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015). Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.
En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 5 de junio de 2019, para en su lugar, ordenar a la Corporación accionada, a que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada, a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de GUILLERMO RODRÍGUEZ VEGA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 5 de junio de 2019, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63574 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 63574 GUILLERMO RODRÍGUEZ VEGA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en muchas ocasiones, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.
Como fundamento de mi discenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62642, 61762 y 62552 entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado