CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73365 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL9227-2017 Radicación n.° 73365 Acta 22 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ LARGO contra la providencia proferida por la SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el 27 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró la parte recurrente contra el JUZGADO SEXTO DE FAMILIA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO, FISCALÍA 26 SECCIONAL DE VILLAVICENCIO, SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE POLICÍA JUDICIAL CTI y EMBAJADA DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales considera vulnerados por las autoridades accionadas. Manifestó que tuvo dos hijos con Natalia Rivera Noguera, el primero nació el 28 de diciembre de 2004 en Colombia y el segundo el 31 de mayo de 2012 en Argentina; que se le inició proceso de alimentos ante el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Pasto, trámite en el que, el 6 de septiembre de 2016, se celebró audiencia de conciliación entre el accionante y la madre de los dos menores.
En el acuerdo conciliatorio se pactó que el hijo menor compartiría con su padre hasta el 10 de marzo de 2017, mientras que el mayor quedaría bajo el cuidado y custodia de su abuela materna hasta tanto finalizara el año académico, esto es, hasta los primeros días del mes de diciembre de 2016 y que a mediados de ese mes viviría con su padre y su hermano, igualmente, hasta el 10 de marzo de 2017.
Adicionalmente, se acordó que a partir de del mes de marzo del presente año, los infantes viajarían a Buenos Aires, Argentina, en donde fijarían su residencia y adelantarían sus actividades académicas, al lado de su respectiva madre, para tales efectos, el accionante se comprometió y se obligó a otorgar y a suscribir la correspondiente documentación, so pena de que dicha autorización fuera suscrita o adelantada por el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Pasto.
El 10 de octubre de 2016, la abuela materna de los niños allegó al despacho judicial los tiquetes de vuelo para los días 10 de febrero y 4 de marzo de 2017. Por su parte, en el año en curso el accionante allegó al juzgado accionado memorial mediante el cual puso de presente que sus hijos ya se encontraban en Bogotá y que agilizaría los trámites para que pudieran salir del país con destino a Argentina, remitiendo el 2 de febrero de 2017, vía electrónica, escrito en el indició que «en ejercicio de la patria de potestad “SOLICITO” que por medio de su despacho se realicen las gestiones necesarias para otorgar la salida de Colombia a sus dos hijos », razón por la cual se profirió providencia judicial concediendo el permiso comentado.
El hijo mayor del accionante viajó a Buenos Aires en la fecha prevista que lo fue el 14 de febrero de 2017, empero el 27 de febrero siguiente, el accionante manifestó su inconformismo con la autorización otorgada por la autoridad judicial accionada, al considerar que fue coaccionado para celebrar la conciliación con la madre de los infantes, no siendo su deseo el separarse de sus hijos, sobre cuyo cuidado personal y bienestar tiene dudas, entre otras cosas, porque desde que el mayor de los niños viajó a Argentina, perdió comunicación con él. El 6 de marzo, el Juzgado Sexto de Familia de Pasto, despachó desfavorablemente la solicitud del accionante frente a la concesión del permiso, encontrando inadmisible la retractación de los términos en que fue pactada la conciliación, ratificados posteriormente en escrito de 2 de febrero de 2017.
Agregó que solicitó al ICBF revisar los acuerdos con respecto a la custodia, por lo que el Centro Zonal Villavicencio n.º 02 asigno cita para el 23 de mayo de 2017 con la Defensoría de Familia. De otro lado, la abuela materna de sus hijos presentó denuncia penal en su contra por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia, solicitando además, intervención del ICBF en defensa de los derechos del niño, asegurando que el que padre lo mantiene oculto e incomunicado.
El 16 de marzo del año en curso, el consejero Marcelo Balbi Calvo, jefe de la Sección Consular de la Embajada de Argentina, solicitó información al ICBF sobre los trámites adelantados en el asunto. Igualmente, el accionante dirigió diferentes escritos a la Procuraduría General de la Nación, al ICBF y a la Personería Municipal de Villavicencio, pidiendo que se le garantizaran sus derechos y los de su hijo a no ser separado, por lo que manifestaba que no autorizaba su salida del país. El 24 de marzo de 2017 el juzgado accionado requirió al promotor del amparo para que hiciera entrega voluntaria del infante a su abuela materna.
Destacó el señor José María González Largo que las autoridades accionadas han iniciado una persecución infundada en su contra para quitarle a su hijo menor; que si bien acordó con la madre de los niños que autorizaría su salida del país, lo cierto es que lo mismo obedeció a la presión ejercida en la respectiva diligencia por su excompañera y la madre de ella, así como por falta de asesoría de un abogado.
Reprochó que las denuncias y quejas que ha presentado no han tenido éxito pero las instauradas en su contra sí han salido adelante sin demora alguna y sin que se le permitiera ejercer su derecho de contradicción y defensa. Por lo anterior, solicitó se amparen sus derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene a las autoridades migratorias, abstenerse de validar la salida del país de su hijo menor, se suspenda el auto de 2 de febrero de 2017 proferido por el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Pasto, hasta tanto un juez de la República decida sobre la custodia y salida del país del infante, se otorgue a su favor y de manera transitoria la custodia y cuidado personal de su hijo hasta que el ICBF se pronuncie sobre la custodia provisional, se ordene a la Fiscalía accionada suspender la orden de rescate del menor por la denuncia de ejercicio arbitrario de la custodia.
Finalmente, requirió se prevenga al Consulado de la República Argentina de no inmiscuirse e influenciar en los operadores judiciales o administrativos. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El 15 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Villavicencio escindió la actuación constitucional para que la Sala Penal decidiera la queja sobre la Fiscalía 26 Seccional de Villavicencio y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto, lo concerniente contra el Juzgado 6º de Familia del Circuito de Familia de esa misma ciudad.
En auto de 19 de abril de 2017 la Sala de Casación Civil de esta Corporación, admitió la tutela y dispuso la notificación de los accionados y demás interesados para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa, dada la vinculación de la Embajada de la República de Argentina. Surtido el trámite de rigor, el juez constitucional de primera instancia a través de fallo de 27 de abril, negó el amparo, alegando que no se evidenció que el juzgado haya actuado de manera arbitraria y que todo lo contrario, la pretensión del peticionario se circunscribió exclusivamente a un subjetivo disenso con la autoridad judicial.
En cuanto a la afirmación del tutelante de no tener contacto con su hijo mayor desde que viajó a Argentina, reparó el a quo que dicha solicitud debe hacerse ante el juez de familia que conoce el asunto, a efectos de que requiera a la progenitora para tal fin. Concluyó que si lo que busca el accionante es que se le dé la custodia de sus dos hijos «para ello debe aguardar a que surta el proceso de revisión de esos aspectos ante el Centro Zonal del ICBF que él mismo promovió».
Finalmente, en lo que corresponde a la Embajada de la República de Argentina y que tiene que ver con la intervención del cónsul de ese país en la solicitud de rescate de su hijo menor con nacionalidad Argentina, adujo que dicho asunto «en manera alguna reviste las características de un acto particular o privado del funcionario, sino que tiene que ver con la misión diplomática de la institución extranjera, en tando propugna por la salvaguarda de los derechos fundamentales de un ciudadano argentino», luego la actuación desplegada por la embajada accionada goza de inmunidad jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aprobada en Colombia mediante la Ley 6ª de 1972 y de la cual también hace parte Argentina.
Por su parte, se abstuvo de pronunciarse sobre los reproches a la Fiscalía 26 Seccional de Villavicencio por cuanto dicho asunto fue previamente escindido, conociendo de lo pertinente la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó a través del escrito visible a folios 319 y 320 del cuaderno principal, en el que reitera las acusaciones expuestas en el escrito de tutela sobre la Fiscalía 26 Seccional de Villavicencio y respecto a la falta de comunicación y al desconocimiento de la dirección de residencia de su hijo mayor en Argentina.
Posteriormente, manifiesta sentirse en peligro y solicita se le otorgue provisionalmente la custodia de su hijo menor y se le ordene al ICBF terminar con la diligencia de conciliación que actualmente se está adelantando en Villavicencio. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
Descendiendo al asunto objeto de tutela, se observa que los reclamos de la impugnación se remiten a las actuaciones de la Fiscalía 26 Seccional de Villavicencio y a la falta de comunicación y de conocimiento de la dirección de residencia de su hijo mayor desde que viajó a Argentina, sin que haya lugar a conceder el amparo, tal y como lo decidió el juez constitucional en primera instancia. Al respecto debe indicarse sobre el inconformismo del actuar de la fiscalía accionada que en auto de 15 de marzo de 2017 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Villavicencio escindió dicho asunto, de suerte que su conocimiento correspondió a la Sala Penal, según lo previsto en el numeral 2, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, sin que sea posible a esta Corporación arrogarse dicha competencia. Ahora bien, en lo que concierne a la falta de comunicación y al desconocimiento de la dirección donde reside su hijo mayor en Argentina, lo mismo no resulta procedente por cuanto dicha solicitud debe elevarse ante el juez de familia que conoce el asunto, a efectos de que sea esa autoridad judicial la que, sujeta a la reglas propias de cada juicio, requiera a la madre de los menores de edad para que dé cumplimiento a lo acordado entre las partes.
Por su parte, no se observa que el despacho judicial puesto en entredicho haya actuado de manera negligente, ni que en su decisión hubiera olvidado cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas a su criterio, siempre dentro del marco de autonomía y competencia que les es otorgada por la Constitución y la ley.
Máxime cuando la decisión que emitió en auto de 2 de febrero de 2017 mediante el cual se autorizó la salida del país de los infantes, también obedeció a lo expuesto por el accionante vía electrónica ese mismo día, en donde expuso que «en ejercicio de la patria de potestad “SOLICITO” que por medio de su despacho se realicen las gestiones necesarias para otorgar la salida de Colombia a sus dos hijos ».
Así las cosas, no le es dable a la parte accionante recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una tercera instancia a la cual pueden acudir los administrados a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, con el único fin de conseguir el resultado procesal que le fue esquivo en su oportunidad legal.
De otro lado, si lo que pretende el recurrente es que se estudie nuevamente la custodia de sus hijos, por encontrarse ante situaciones fácticas diferentes, dicho trámite corresponde las autoridades ordinarias para tales efectos sin que pueda el juez constitucional atribuirse dicho conocimiento, por cuanto el tutelante cuenta con los mecanismos idóneos y eficaces para ello, pues claro es para esta Sala que corresponde precisamente al juez natural el deber de analizar este asunto a la luz de las reglas propias de cada juicio.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el 27 de abril de 2017, dentro de la acción instaurada por JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ LARGO contra el JUZGADO SEXTO DE FAMILIA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PASTO, FISCALÍA 26 SECCIONAL DE VILLAVICENCIO, SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE POLICÍA JUDICIAL CTI y EMBAJADA DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11