República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 67021 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL9227-2016 Radicación no 67021 Acta no 24 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, frente al fallo proferido el 11 de mayo de 2016 por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, dentro de la acción de tutela que interpuso JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la vida en condiciones dignas en conexidad con la unidad familiar. Señaló que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el « día 22 de febrero de 1982 », entidad en la cual presta sus servicios hasta la actualidad.
Indicó que siempre ha laborado en el Departamento de Córdoba, por lo que se radicó, junto con su familia, la cual está conformada por su esposa, un hijo y un nieto, en la ciudad de Montería. Adujo que a través de la resolución No. 0000591 del 4 de abril de 2016, la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación resolvió reubicar el cargo de Fiscal que ocupa en el Departamento de Boyacá, por lo que dispuso su traslado a dicho lugar, determinación que no se encuentra debidamente motivada, ello en razón a que no se expresan los hechos o circunstancias concretas para proceder de dicha forma.
Expuso que una vez fue notificado de la Resolución No. 0000591 del 4 de abril de 2016 sufrió de una descompensación, por lo que fue hospitalizado. Así mismo que impugnó su contenido, solicitando su revisión. Afirmó que es «una persona de la tercera edad, prepensionable, pues cuento con más de 61 años de edad, a escasos cuatro meses para adquirir el requisito de la edad para pensionarme».
Así mismo que padece de diabetes mellitus no insulinodependiente con complicaciones renales, por lo que ha ingresado en varias ocasiones a urgencias. Argumentó que la reubicación ordenada conlleva la ruptura familiar y una desestabilidad emocional lesiva para su estado de ánimo, toda vez que el ser humano «además de desarrollarse dentro de un ambiente laboral, también se desenvuelve dentro de un ambiente familiar y social que construye con el paso del tiempo, generando relaciones con quienes se encuentran en su mismo hábitat, trasladarlo intempestivamente a otro lugar, en donde las condiciones sociales, culturales, climáticas, son diametralmente opuestas, y a una distancia considerable (…) genera una inestabilidad y descompensación que se agrava cuando se trata de una persona de la tercera edad».
Finalmente expuso que la accionada « debería mínimamente permitir que obtenga los requisitos para pensionarme en el lugar de trabajo que siempre tuve, al lado de mis familiares y seres queridos, sin causarme una pena tan grave el desarraigarme de mi cultura, y el separarme de mi familia». Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se deje sin efectos la Resolución No.0000591 del 4 de abril de 2016, respecto de la reubicación de su empleo.
Adicionalmente que se mantenga el cargo que viene desempeñando en la ciudad de Montería. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de abril de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación adujo que el interesado cuenta con otros mecanismos jurídicos para cuestionar la legalidad del acto administrativo que quiere atacar, como es la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es sin duda el escenario apropiado para este tipo de controversias y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional, pues no se afecta su salud, no se genera una ruptura en su núcleo familiar ni se perturba la integridad familiar.
Explicó que la planta de personal de la entidad es global y flexible, lo que significa que debe primar el interés general y los deberes del Estado frente a los intereses del servidor público, en aras de garantizar una mejora en la prestación del servicio. Agregó que la resolución que ordenó la reubicación goza de presunción de legalidad y para invalidarla debe desvirtuarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 11 de mayo de 2016 concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida en condiciones dignas y, en dicho sentido, dejó sin efectos «la resolución 0000591 de abril 4 de 2016 expedida por la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se reubicaron unos empleos de la carga de personal de la Fiscalía General de la Nación».
De igual forma que «se mantenga al señor (…) en el cargo que se encontraba desempeñando en la ciudad de Montería antes de ordenarse su traslado, o en el evento de no ser posible, sea nombrado en uno equivalente dentro de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Montería». Argumentó que si bien es cierto el ius variandi es más acentuado en entidades como la Fiscalía y tal situación era de conocimiento del accionante, tal prerrogativa no faculta a la entidad para ejecutar la citada prerrogativa sin que previamente haya hecho un análisis de la situación personal y familiar del servidor público, para corroborar que su reubicación o traslado no afecte o constituya una grave amenaza y riesgo para los derechos fundamentales del funcionario y de su núcleo familiar.
Sobre el particular explicó que el señor Flórez Díaz ha laborado por más de 30 años en la ciudad de Montería «situación que nos hace colegir que su domicilio, entorno familiar, relaciones sociales se han arraigado en esta ciudad, aspecto, que tal como se colige de la resolución de traslado no fue analizado por la accionada al ordenar su traslado», como tampoco que está a escasos cuatro meses de adquirir su derecho a la pensión de vejez.
Agregó que el actor tiene una patología que se ha descontrolado por la «zozobra que le ha generado la orden de traslado», situación que derivó en que fuera incapacitado, por lo que si la sola orden generó tal desequilibrio, «es obvio que cuando dicha(sic) traslado se materialice podrá empeorar su situación». III. IMPUGNACIÓN La Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación insistió en que la acción de tutela es improcedente por su carácter residual, ya que la resolución que ordenó la reubicación del accionante debe controvertirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que tiene la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo, por lo que es una vía idónea y expedita.
Afirmó que las razones de las reubicaciones ordenadas por la Fiscalía se fundamentan en los principios que orientan la función pública, es decir, por estrictas necesidades del servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Decreto 021 de enero de 2014. Reiteró que el traslado del accionante no desmejora su situación laboral y que en todo caso el acto administrativo cuestionado debe controvertirse a través de las acciones idóneas contempladas en la legislación. Explicó a su vez que no se perjudica, ni existe una ruptura de la unidad familiar, pues el acto de traslado no deteriora la armonía, el amor y afecto, como fines comunes a toda familia, pues tal concepto no se limita a un aspecto físico, sino que trasciende a lazos espirituales.
En torno a la afectación del derecho a la salud expuso que no existe evidencia alguna a partir de la cual se pueda inferir que en el Departamento de Boyacá no se le pueda prestar los servicios requeridos, ni le priva de la atención médica. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, al trabajo y a la vida en condiciones dignas en conexidad con la unidad familiar; los cuales consideró vulnerados con la determinación adoptada por la accionada, consistente en impartir una orden de traslado del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito adscrito a la dependencia Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana –Córdoba a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana –Boyacá. Como medida de protección reclamó que se deje sin efecto tal determinación, la cual se adoptó a través de la Resolución No. 0000591 del 4 de abril de 2016.
El juez de primera instancia consideró que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y al trabajo al accionante, por lo que dejó sin efectos el citado acto administrativo. Ahora bien, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que sólo en algunos eventos y de manera excepcional cuando se acredita fehacientemente en el expediente que existe un perjuicio irremediable, esta acción puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir un acto administrativo como el que corresponde a una orden de traslado, el cual, lógicamente, es de obligatorio cumplimiento, pues en el evento contrario corresponde es al juez administrativo definir tal situación. Así, se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;
(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención a que si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el caso de la Fiscalía General de la Nación, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.
Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia STL6361-2016, donde se expuso: Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.
El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.
Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.
La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
Una vez analizadas las documentales arrimadas al plenario, emerge con palmaria claridad que el actor funda su petición de amparo en dos situaciones a saber, por una parte que tal determinación afecta su salud y, por otra, que se genera la ruptura del núcleo familiar. En relación con el primer aspecto, si bien se acreditó que padece diabetes mellitus no insulinodependiente con complicaciones relaciones, lo cierto es que no se evidencia, o por lo menos no se demostró, que requiere de un tratamiento médico especializado que no sea viable de atender en la ciudad a la cual fue trasladado.
A más de ello, contrario a lo expuesto por el juez de primer grado, no es posible determinar en qué grado el traslado del cual fue objeto, le está afectando el estado de salud que presenta en la actualidad, toda vez que si bien fue incapacitado a los pocos días de haberse notificado de la determinación de traslado, no es posible colegir con la convicción que demanda el asunto, que ello fue como consecuencia del traslado.
En dicho sentido las valoraciones profesionales descritas no dan a entender, que el sitio de trabajo es un factor determinante para la preservación de la salud del actor. Ahora bien, en lo atinente a la afectación del núcleo familiar, es importante puntualizar que solo se allegó dos declaraciones en donde se afirma que el actor reside con su esposa, un hijo y un nieto, tal situación resulta insuficiente para desconocer la orden de traslado o reubicación laboral, pues la implicación que se puede generar no trasciende de aspectos propios y consecuenciales del cambio del lugar de trabajo, pero ello no genera una afectación clara y evidente al punto que conlleve a la negación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, más allá de una simple separación transitoria.
En suma, no es posible advertir una carga desproporcionada o irrazonable, que llegue a considerarse insoportable en las condiciones de vida del actor o de su familia. No sobra anotar, en torno al desconocimiento de su permanencia en el Departamento de Córdoba por más de 32 años, como su proximidad al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, y que constituyen otros aspectos bajo los cuales funda su petición, que tratándose de entidades como la accionada, que cuenta con una planta global y flexible, la posibilidad de la adopción de una medida de traslado siempre se encuentra presente, sin que pueda invocarse sorpresa con tal acaecimiento.
Además que su adopción no se encuentra supedita a algún trámite como lo sería la consulta con el empleado destinatario de la decisión. En este punto, las decisiones de traslado que efectúe la administración no pueden estar condicionadas por las conveniencias de tipo personal de cada uno de los funcionarios. En ese orden de ideas observa la Corte que la protección reclamada deviene improcedente, pues no se está en presencia de un perjuicio irremediable.
Por consiguiente, si el quejoso considera que la determinación adoptada no se ajusta a derecho, y que con ello se menoscaban sus garantías de estirpe Superior, lo pertinente es el ejercicio de los mecanismos judiciales correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, escenario en el cual puede ventilarse y debatirse con amplitud los hechos narrados por el gestor.
Siendo oportuno resaltar que en el procedimiento referido el solicitante tiene a su alcance las medidas cautelares pertinentes previstas en su artículo 229 y siguientes. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de revocarse la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA el 11 de mayo de 2016, dentro de la acción instaurada por JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y, en su lugar, NEGAR el amparo constitucional peticionado por el accionante.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14