CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54619 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL9223-2014 Radicación n.°54619 Acta 24 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación presentada por MARGUITD EUGENIA AGREDO CAMAYO, quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano JAVIER ALBERTO AGREDO CAMAYO, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela que instauró contra la POLICIA NACIONAL – ÁREA DE SANIDAD CAUCA.

I.

ANTECEDENTES Marguith Eugenia Agredo Camayo, quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano Javier Alberto Agredo Camayo, promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, que considera vulnerados por la acccionada. Refiere que su hermano se encuentra vinculado a la Policía Nacional; que el día 8 de enero de 2012, como consecuencia de su labor sufrió un disparo a la altura del cuello que lo dejó incapacitado para trabajar, que fue diagnosticado por los médicos tratantes con « INVALIDEZ POR LESIÓN MEDULA (sic) ESPINAL CERVICAL Y EXTENSO INFARTO CEREBRAL IZQUIERDO.» Aduce que como consecuencia del estado de salud del agenciado, el médico tratante ordenó se le suministrara un auxiliar de enfermería las 24 horas, una valoración médica mensual, silla de ruedas, fonoaudiología domiciliaria, evaluación por urología, terapia ocupacional domiciliaria, terapia física domiciliaria, consulta por neurología, oftalmología y otorrinolaringología. Señala que la accionada venía garantizando los servicios anteriormente relacionados, pero de manera abrupta suspendió el servicio de enfermería aduciendo que no tenía contrato vigente con la IPS que venía prestando el servicio y que por lo tanto tenía que esperar, sin tener en cuenta que el estado de salud de su hermano es grave y tal servicio lo requiere en forma urgente, pues sus familiares no cuentan con la capacidad económica ni con los conocimientos profesionales para atender las necesidades y atenciones que requiere el agenciado.

Indica que de igual forma le dejaron de prestar el servicio de transporte en ambulancia para llevarlo a las diferentes citas médicas, olvidando que por su estado de salud e incapacidad física no puede trasladarse por sí mismo. Que aunado a ello, también le niegan el suministro de pañales desechables, los cuales necesita, porque no controla esfínteres.

Por último, señala que la actitud negligente de la accionada vulnera los derechos fundamentales de su hermano, porque lo someten a trámites administrativos que no está en la obligación de soportar. En consecuencia, solicita que se tutele a la accionada a reanudar el servicio de enfermería 24 horas ordenado por el médico tratante y que es necesario para la calidad de vida de su hermano. Que así mismo, se disponga el suministro de pañales desechables y la atención médica en forma integral.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, admitió la acción de tutela, y corrió el traslado de rigor. Dentro del término, la accionada señaló que el señor Javier Alberto Agredo Camayo tiene habilitados todos los servicios para la atención en salud con la red propia y externa contratada en las diferentes especialidades, como también el suministro de los medicamentos y autorización de pasajes o transporte en ambulancia para asistir a citas, exámenes y controles médicos ordenados dentro y fuera de la ciudad de Popayán. Referente a la petición de restablecimiento inmediato del servicio integral de salud, en especial el servicio de hospitalización en casa con auxiliar de enfermería 24 horas, dice que desde el 3 de mayo de 2014 asumió la atención y el cuidado permanente necesario del señor Agredo Camayo, con el personal de la salud del área de sanidad, prestando los servicios de atención en casa de medicina general, terapia física, terapia respiratoria y de enfermería, de lo cual se lleva un registro que se anexa; y que en el momento en que habilite nuevamente los servicios de atención domiciliaria con cualquier entidad externa, mediante licitación, se estudiará la posibilidad de autorizar nuevamente la enfermería en casa por el tiempo que el médico tratante lo ordene, proceso que se encuentra en trámite.

Agrega. que el 08 de mayo de 2014 fueron autorizadas y entregadas las órdenes de apoyo número 97768, 97769 y 97770 para sesiones de terapia física, ocupacional y de fonoaudiología, pero el área de sanidad no puede autorizar el suministro de pañales porque estos insumos no están en el Plan de Beneficios del Sub-sistema de Salud de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional y no son elementos médicos, ni materiales médico quirúrgicos o básicos de curación que hagan parte del proceso de rehabilitación de la población discapacitada.

Por lo anterior, solicita se niegue la procedencia de la acción de tutela por no haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante y se declare un hecho superado. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de tutela del 23 de mayo de 2014, concedió el amparo deprecado para lo cual ordenó: (…) al Director (a) o Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo: (i) Se someta al Comité Técnico Científico la autorización para la entrega al señor JAVIER ALBERTO AGREDO CAMAYO de los pañales desechables que requiere para tener una vida digna.

Para tales efectos, la accionada deberá consultar a dos especialistas que conozcan la historia clínica del paciente para que determinen la calidad y cantidad mensual en que deben ser entregados estos insumos médicos, y siguiendo esos criterios, la entidad deberá entregar los pañales. (ii) Preste los servicios de auxiliar de enfermería o asistencia domiciliaria de enfermería continua las 24 horas al agenciado.

Para tales efectos, la accionada deberá consultar dos especialistas que conozcan la historia clínica del paciente para que determinen las condiciones en las cuales se prestará el servicio, especialmente, se referirán a la periodicidad del mismo, y siguiendo esos criterios, la entidad deberá suministrar el servicio; (iii) Ordene el transporte en ambulancia cuando el paciente requiera trasladarse desde su residencia hasta la IPS o entidad de salud donde tenga las citas médicas o le vayan a ser realizados los procedimientos ordenados por el médico tratante adscrito al Área de Sanidad Policía Cauca.

(iv) Ordene todo lo relacionado con el tratamiento integral del paciente, en la forma, periodicidad y cantidad que ordene su médico tratante, en razón a las patologías que dieron origen a esta acción de tutela, so pena de incurrir en desacato. Para ello consideró, que si bien los pañales desechables no fueron ordenados por su médico tratante y no están incluidos en el plan de beneficios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, al existir certeza sobre la necesidad de su suministro y no desvirtuarse la afirmación de la accionante de que los familiares del paciente no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumirlos particularmente, la negativa de la accionada a entregarlos atenta contra los derechos fundamentales del agenciado.

En lo que tiene que ver con el servicio de enfermería 24 horas cada día, se consideró que le asiste razón a la accionante al afirmar que el servicio le ha sido suspendido; que además está demostrado que el señor Javier Alberto requiere de un profesional en enfermería en forma permanente que le ayude a él con sus cuidados, este pendiente de los procedimientos médicos o medicamentos y en general de su estado de salud, más aun si trata de un paciente con antecedentes de autolesión como aparece en la historia clínica.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la parte actora la impugnó, para lo cual señaló, en síntesis, que la orden dada en cuanto al suministro de pañales condiciona la protección a la decisión del Comité Técnico Científico, la cual puede ser negativa y con ello se cercena el derecho al suministro de dichos insumos que son necesarios para garantizarle una vida digna en su condición de discapacidad.

Añadió que al ordenar el servicio de enfermería lo condicionó a que la accionada consulte dos especialistas que conozcan de la historia clínica y pasó por alto que existe una orden del médico tratante que dispuso la necesidad y periodicidad de dicho servicio, la cual está basada en el conocimiento directo del paciente y de su condición de discapacidad y total dependencia de otras personas, se desconoce el derecho del paciente a la continuidad del servicio de salud cuando se trata de sujetos de especial protección. La parte accionada interpuso recurso de impugnación, pero el a quo no se le concedió por extemporáneo, así las cosas se conoce del recurso del accionante, en calidad de apelante único.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje iusfundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de que toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

De modo, pues, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud, lo que resulta consecuente con el entendimiento según el cual la persona competente para decidir cuándo se requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y ser quien conoce al paciente.

Al descender al sub judice, se advierte que los argumentos de inconformidad expuestos por la accionante, se hacen consistir en que se condicionó el suministro de los pañales desechables al concepto del Comité Técnico Científico, y el servicio de enfermería 24 horas cada día al concepto de dos médicos que conozcan la historia del paciente, desconociendo que ya existe una orden médica al respecto.

Así las cosas, debe comenzar la Sala por señalar que no existe controversia alguna en punto de los padecimientos que aquejan al peticionario, y que encontró demostrados el tribunal a quo, que se traducen en un diagnóstico de « INVALIDEZ POR LESIÓN MEDULA (sic) ESPINAL CERVICAL Y UN EXTENSO INFARTO CEREBRAL IZQUIERDO.» Tampoco hay discusión que debido a tales afecciones de salud, su médico tratante le prescribió asistencia domiciliaria de enfermería continúa las 24 horas, por cuanto el paciente no tiene autonomía para alimentarse ni para realizar sus necesidades vitales básicas primarias, servicio que según informa el extremo accionante en su escrito de tutela, fue suspendido abruptamente aduciendo la entidad accionada que no contaba con un contrato vigente con la IPS que lo prestaba; afirmación que se corrobora con la contestación de la tutela, cuando la entidad señala que en el momento que la Administración del Área de Sanidad habilite nuevamente los servicios de atención domiciliaria con cualquier entidad externa, mediante licitación, se estudiará la posibilidad de autorizar nuevamente la enfermería en casa por el tiempo que el médico tratante lo ordene, proceso que se encuentra en trámite.

Con relación al suministro de este servicio, el a quo ordenó que se continúe prestando los servicios de auxiliar de enfermería o asistencia domiciliaria de enfermería continua las 24 horas al agenciado. Pero lo condicionó a que la accionada lo deberá consultar con dos especialistas que conozcan la historia clínica del paciente, para que determinen las condiciones en las cuales se prestará el servicio, especialmente, se referirán a la periodicidad del mismo, y que siguiendo esos criterios, la entidad deberá suministrar el servicio.

En este orden de ideas, se advierte que se debe modificar la orden dada, en el sentido de que se reanude en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, el servicio de enfermería 24 horas cada día, en la forma como se venía prestando de acuerdo con la orden que ya existe del médico tratante que justifica la necesidad del servicio, sin que se deba acudir a una nueva valoración para la prestación del mismo, pues la suspensión no obedeció a que se presente discusión sobre la obligación de la accionada en la prestación o sobre la necesidad del mismo, sino que se dio como consecuencia de un trámite administrativo, debido a que se inhabilitó la atención por haberse terminado el contrato con el prestador del servicio y que se debe adelantar una licitación, carga que no tiene porque soportar el paciente, y menos en las condiciones deplorables de salud que padece.

Ahora bien, sobre el tema del suministro pañales desechables, es preciso señalar que de la revisión a la documental allegada, se observa que no existe una orden médica para la entrega de los mismos, ni siquiera de requerimiento alguno a la entidad por la parte actora sobre la necesidad de tal suministro; siendo el médico tratante la persona competente para decidir cuándo se requiere un servicio, por estar capacitado para resolver con base en criterios científicos y ser quien conoce al paciente, requisito indispensable para que se puede determinar la necesidad del suministro.

Así mismo, tampoco se logró demostrar la falta de capacidad de económica del agenciado y su núcleo familiar para adquisición de los pañales; no obstante, en aras de no agravar la situación del apelante único se debe confirmar la orden dada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán, en los mismos términos. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C.C. T-212/11, señalo: (…) la accionante antes de acudir a la tutela debe solicitar directamente ante la EPS los servicios e insumos que requiere, con el fin de que ésta pueda proceder a someter la respectiva solicitud a estudio del Comité Técnico Científico, para que sea allí donde se decida cuáles son las necesidades exactas del paciente.

Sólo así se le da a la EPS la posibilidad de realizar los estudios pertinentes y se agota la primera fase con la que el afiliado debe proceder. En consecuencia, se modificará el fallo impugnado, únicamente en el punto referente al suministro del servicio de enfermería, por las razones antes expuestas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida por MARGUITD EUGENIA AGREDO CAMAYO, quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano JAVIER ALBERTO AGREDO CAMAYO contra la POLICIA NACIONAL – ÁREA DE SANIDAD CAUCA, en el sentido de que se reanude en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, el servicio de enfermería 24 horas cada día, en la forma como se venía prestando de acuerdo con la orden que ya existe del médico tratante y que justifica la necesidad del servicio, sin que se deba acudir a una nueva valoración para prestación del mismo.

Se confirma la orden del suministro de los pañales en los mismos términos en que se dispuso. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 14