República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59951 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL9218-2015 Radicación n.° 59951 Acta n.° 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015) Decide la Corte la impugnación formulada por GLORIA MARGOTH SERNA MORALES, contra el fallo del 9 de junio de 2015, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el trámite de la tutela que adelanta contra el MINISTERIO DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, la cual se hizo extensiva al MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – FUERZAS MILITARES, al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE FUNDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud «en conexidad con el derecho a la vida», a la integridad física, a la seguridad social y a la igualdad. Manifestó que está afiliada a la EPS del Ejército Nacional hace 18 años y es pensionada de esa Institución; que padece «gonartrosis y compromiso inicial de manos», «baja masa ósea con bajo riesgo de fractura», síndrome del manguito rotador con predominio en hombro derecho e inflamación de las articulaciones, lo cual le impide «la mayoría de las veces caminar, coger algo con mis manos, mejor dicho me deja en cama esta dolencia tan fuerte»; que su médico tratante le ordenó «glucosamine + condroitin» por 3 meses, justificado en que «no existe homólogo o alternativa de la cobertura del POS» y otros medicamentos no logran controlar sus afectaciones; que en virtud de lo anterior, solicitó tales fármacos al Comité de Medicamentos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pero mediante CTC No. 009 del 4 mayo de 2015 se los negaron dado que era posible «utilizar otros analgésicos que estén entro del POS».

Informó que tales medicinas cuestan «$75.000 la caja de pastillas y mensualmente requiero 30 pastillas (90 al mes)»; que su esposo falleció «hace más de 15 años», vive en arriendo con sus 2 hijos mayores de edad, quienes dependen económicamente de ella, debe sufragar los servicios públicos «y demás gastos de un hogar»; expresó que no comprende, «si a uno mensualmente le retienen la cuota de salud, por qué Sanidad del Ejército, le niega a uno un medicamento, sabiendo que uno paga y cotiza mes a mes sin falta».

Por lo expuesto, pidió ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, emitir autorización del medicamento «glucosamine + condroitin 1500 mg + 1200 mg tabletas, 1 diaria por 3 meses», y brindar «la atención integral en salud que como consecuencia natural y lógica se derive de la enfermedad que padezco, sin que tenga que verme de nuevo obligada a interponer acción de tutela para el tratamiento subsiguiente».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por auto del 27 de mayo de 2015, admitió la acción, vinculó a la Dirección de Sanidad Militar, al Ministerio de Defensa Nacional y al Hospital Universitario San Vicente Fundación, y corrió el traslado de rigor (folio 7). La Dirección General de Sanidad Militar precisó que, según los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997, sus funciones son administrativas y no asistenciales, por lo que carece de competencia en el presente asunto; que de conformidad con el artículo 8 del Acuerdo 052 de 2013 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, lo que no está contemplado en el «manual de medicamentos», requiere autorización del Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el cual el 10 de marzo de 2015, calificó como «no pertinente» el suministro requerido, de manera que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados (folios 13 y 14).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 9 de junio de 2015, negó el amparo. Apoyó su decisión en la sentencia CC SU480/97, de la cual extrajo que para la entrega de medicamentos, debían cumplirse los siguientes presupuestos: «que la ausencia del fármaco o medicamento solicitado lleve a la amenaza o vulneración a los derechos a la vida o a la integridad física del paciente; que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario; que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y no tenga la posibilidad de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores y que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro».

En ese contexto, advirtió que en el formato obrante a folio 5, «se lee que los medicamentos formulados a la paciente si tienen homólogo en el POS, pudiendo ser tratada esta misma dolencia con antiinflamatorios no esteroideos y con Naproxeno»; por otro lado, que la paciente no demostró la incapacidad económica para asumir el costo de lo aquí solicitado, pues es pensionada del Ejército Nacional, de suerte que, coligió, «no se cumple la condición de ser insustituibles los medicamentos ordenados, como para que se pueda ordenar mediante acción de tutela el suministro de los mismos».

III. IMPUGNACIÓN La accionante esgrimió que aun cuando existe medicamento homólogo, y de hecho «el médico tratante ya me los ha formulado», lo cierto es que no ha sentido mejoría, pues no tienen «funcionalidad en mi sistema, ni me ayuda con el dolor, porque es la glucosamine simple»; sostuvo que «la que mi organismo ya requiere y necesita es la glucosamine + condroitin, que es la compuesta», prescripción efectuada por el médico reumatólogo dado que su enfermedad «es degenerativa y no tiene cura».

Aseguró que aunque es pensionada, lo cierto es que de la mesada debe derivar lo necesario para su sustento y el de sus dos hijos universitarios que dependen económicamente de ella, y el «Ejército no da ningún subsidio para estudiar o apoyo económico para estudio», de manera que debe tenerse en cuenta que es cabeza de familia y no tiene capacidad económica para seguir costeando una medicina que, precisó, ha sufragado por «más de 4 años (…) además llevo más de 30 años cotizando a las Fuerzas Militares, no son 18 años sino 30 cotizando a Sanidad Militar, y es imposible e injusto que no me autoricen el medicamento» (folios 25 a 27).

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En lo que al derecho a la salud se refiere, debe decirse que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal status por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (ver T-760 de 2008).

También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social es considerada un servicio público obligatorio, cuya dirección, control y coordinación, corresponden al Estado. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de aquella, es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.

En el caso bajo estudio, la accionante solicita la protección de su derecho fundamental a la salud, en tanto se le ha negado el suministro del medicamento «glucosamine + condroitin 1500 mg + 1200 mg tabletas», el cual es vital para controlar la enfermedad que padece, que según la documental visible en el expediente, consiste en «gonartrosis y compromiso inicial de manos», «baja masa ósea con bajo riesgo fractura» y «síndrome del manguito rotador, de predominio en hombro derecho» Encuentra la Sala que un especialista en reumatología, que pertenece «a la red de la EPS» del Hospital Militar de Medellín, recomendó para el manejo de dichas afectaciones, «CONDROITIN 1200MG + GLUCOSAM 1500 MG X CAP.DUR», una tableta diaria durante 90 días (folio 5); que dicho medicamento, a su vez, fue solicitado mediante «FORMATO DE APROBACIÓN DE MEDICAMENTOS POR FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPÉUTICA DEL SSMP», el cual fue diligenciado y suscrito por un médico fisiatra, empero, fue declarado «NO PERTINENTE» por el Comité Técnico Científico de Medicamentos, documento en el que además se precisó la utilización de «otros analgésicos que están en el acuerdo» (folio 4).

Con base en lo anterior, el Tribunal negó el amparo toda vez que, en su criterio, «no se cumple la condición de ser insustituibles los medicamentos ordenados»; no obstante, pasó por alto que en ese mismo escrito se lee en el numeral «VI. CRITERIOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE SOLICITUD», que, en el aparte: «Existe riesgo inminente para la vida y la salud del paciente», la repuesta es positiva y se justifica en el «deterioro de la función articular», lo cual es coherente con el resumen expedido por el médico reumatólogo que milita a folio 5, atrás indicado, y que advierte el riesgo inminente para la vida de no suministrarse la medicina; por otro lado, en el numeral «V. ALTERNATIVAS MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS SSMP», si bien se recomienda el uso de acetaminofén 800 mg por 6 meses, lo cierto es que en la respuesta clínica observada registra «no mejoría».

Tal aspecto es relevante para la resolución de esta controversia, pues desde el punto de vista constitucional, no es plausible que el Juez de tutela avale el uso de un medicamento que, según criterio del médico especialista tratante, nada aporta a la mejoría del paciente. Ello, sin duda alguna, es contrario al núcleo esencial del derecho a la salud, en la medida que tal garantía fundamental procura que todo ser humano mantenga una normalidad orgánica funcional en el plano físico y mental, y esto último se vería comprometido si una persona, pese a la certeza brindada por el criterio del especialista que trata su enfermedad, se vea obligada a usar un medicamento conociendo su ineficacia, circunstancia que vincula de manera autónoma la afectación de otros derechos fundamentales como la vida digna y la integridad personal, cuya garantía está supeditada a unas condiciones mínimas de salud.

En punto a la necesaria efectividad del medicamento alternativo propuesto para reemplazar el que no está autorizado en la reglamentación, esta Sala ha fijado su posición en distintas providencias, entre otras en CSJ040-2015, CSJ STL8898-2014, esta última reiterada por CSJ STL14210-2014, en la que se consignó: (…) para que pueda negarse la tutela con fundamento en la existencia de un medicamento que reemplace al que se solicita por vía del amparo tutelar, es necesario no solo que aquél presente la misma efectividad de éste, sino que el médico tratante así lo estime y, en consecuencia, prescriba su suministro.

Pero nada de ello ha acontecido, pues lo cierto es que en relación con el medicamento marca Lantox este no le ha sido prescrito, ni la entidad accionada acreditó éste cuenta con la misma efectividad expuesta por el médico tratante del paciente (Resaltado fuera del texto original). En cuanto a la incapacidad económica para sufragar esos medicamentos, que a juicio del Tribunal no se acreditó dado que la accionante es pensionada, esta Sala de la Corte ha sostenido en anteriores oportunidades que tal circunstancia no demuestra per se una posibilidad real de costearlos, pues para ello es necesario que esté plenamente probado que con tal obligación económica no se pone en riesgo el mínimo vital de la persona, máxime si tal ingreso constituye la única fuente de sostenimiento.

Así lo puntualizó la Sala en CSJ STL15714: … en cuanto a la capacidad económica cabe decir que la circunstancia de ser pensionado no impide ordenar su entrega a través de este mecanismo, pues no basta con señalar el ingreso, sino que además, debe demostrarse que puede asumir el costo de los medicamentos sin afectar su mínimo vital, con mayor razón si se tiene en cuenta que por lo general los medicamentos y tratamientos ni incluidos en el manual referido suelen tener un alto costo.

Por demás el Sistema General de Salud no excluye a las personas por el ingreso que perciben, lo cual se compensa con el valor de las cotizaciones efectuadas, ello debe recalcarse en casos como en el presente máxime cuando el principio que rige es el de la universalidad. Ahora bien, en esta ocasión debe precisar la Sala que las circunstancias que acreditan la insuficiencia del ingreso mensual para costear los medicamentos, corresponde demostrarlas al paciente o interesado, en tanto es quien tiene la posibilidad de aportar los elementos de juicio pertinentes que revelan la incapacidad económica y, por ende, la afectación de su mínimo vital, dicho de otro modo, que de correr con tales gastos médicos, se comprometería la satisfacción de sus necesidades mínimas y básicas que le impedirían una subsistencia digna.

Bajo esa óptica lo ha adoctrinado recientemente la Sala, verbigracia en CSJ STL3678-2015, se resolvió el caso de una paciente que requería «la entrega de pañales, crema antipañalitis, pañitos y guantes, toda vez que son insumos que la paciente requiere en busca de conservar su calidad de vida, teniendo en cuenta que es una paciente con un déficit neurológico, que requiere además de la asistencia permanente de un cuidador».

En dicha controversia no se probó la incapacidad económica para pagar esos requerimientos médicos, y en tal contexto dijo la Sala: Por otra parte y como quiera que la accionada invoca la capacidad económica de la accionante y dado que no se acreditó que ésta o su padre, quien actúa como agente oficioso en este asunto, percibiera un ingreso económico suficiente para solventar los insumos médicos ordenados sin menoscabo de los gastos familiares mínimos para suplir otras necesidades, la Sala mantendrá la orden relacionada con el suministro de pañales, cremas antiescaras y pañitos húmedos, condicionándola a que se acredite la incapacidad económica de la accionante y la de su familia en quien recae principalmente la obligación de ayuda y socorro, limitándose la seguridad social a su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado.

Al revisar la documental, la Sala observa que la actora únicamente demostró ser pensionada (folio 3), pero no aportó ninguna prueba que permitiera establecer la incapacidad económica, de manera que lo afirmado en el escrito de tutela quedó en la simple enunciación. Así mismo, la única entidad vinculada que rindió informe de tutela, es decir la Dirección General de Sanidad Militar, no hizo mención alguna sobre los ingresos que percibe la accionante, el monto de la pensión o, por lo menos, el de las cotizaciones que mensualmente cancela.

Bajo esos supuestos, tal como quedó plasmado en el citado precedente, la Sala revocará el fallo impugnado y amparará el derecho a la salud y a la seguridad social, condicionándolo a que la accionante acredite la incapacidad económica, así como la de su familia, para asumir el pago de los medicamentos, pues se insiste, la seguridad social limita «su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado.

En caso de acreditarse tal hecho, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar – Fuerzas Militares, deberán realizar las gestiones pertinentes al suministro en favor de la actora, del medicamento «CONDROITIN 1200MG + GLUCOSAM 1500 MG X CAP.DUR», en los términos indicados por el médico tratante en el «FORMATO DE APROBACIÓN DE MEDICAMENTOS POR FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPÉUTICA DEL SSMP».

Finalmente, en cuanto a la atención integral que solicita la parte demandante, surge recordar que esa garantía está desarrollada constitucionalmente en el artículo 153 superior; sin embargo, su reconocimiento por vía de tutela está supeditada a la probanza de la vulneración de un derecho fundamental, y que sea patente la posible continuidad de la conculcación de esa garantía, lo que no puede recaer en situaciones futuras o inciertas (CSJ STL13090-2014, CSJ STL16804-2014).

Observa la Sala que la controversia se limitó a la entrega del fármaco solicitado, el cual fue prescrito para 3 meses (folio 4), por lo que no resulta viable una orden genérica y ulterior, pues ha de recordarse que para el otorgamiento de medicamentos y/o la prestación de servicios de tal índole, debe existir la valoración y prescripción médica, en la medida que tales circunstancias permiten evidenciar el estado de salud del paciente bajo un criterio técnico que sugiere la necesidad de su realización, razón por la cual, estima la Sala, con la orden de entrega y suministro del medicamento en los términos expuestos, se protegen los derechos fundamentales invocados.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 9 de junio de 2015, dentro de la acción de tutela instaurada por GLORIA MARGOTH SERNA MORALES contra el MINISTERIO DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, la cual se hizo extensiva al MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR FUERZAS MILITARES, al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE FUNDACIÓN.

SEGUNDO: CONDICIONAR EL AMPARO de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social invocados por GLORIA MARGOTH SERNA MORALES, siempre y cuando esta acredite la incapacidad económica, así como la de su familia, para asumir el costo de los medicamentos, en los términos explicados, caso en el cual, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR FUERZAS MILITARES deberán realizar las gestiones pertinentes al suministro en favor de la actora, del medicamento «CONDROITIN 1200MG + GLUCOSAM 1500 MG X CAP.DUR», en los términos indicados por el médico tratante en el «FORMATO DE APROBACIÓN DE MEDICAMENTOS POR FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPÉUTICA DEL SSMP».

TERCERO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia, en cuanto denegó las demás pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15