CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 73003 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL9209-2017 Radicación n.° 73003 Acta 20 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 25 de abril de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela formulada por GUSTAVO ADOLFO LOZANO MARTÍNEZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO, COMFANDI I.P.S. y EURONETWORKS & TECHNOLOGIES S.A.S. I.

ANTECEDENTES El señor Gustavo Adolfo Lozano Martínez presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, salud, seguridad social, mínimo vital, vida digna, estabilidad laboral reforzada y familia. Señaló que el 25 de agosto de 2016 suscribió un contrato de trabajo por obra o labor determinada, con la empresa Euronetworks & Technologies S.A.S., para desempeñar funciones de técnico en soporte y mantenimiento de cajeros; que fue capacitado en Bogotá D.C. y desarrolló sus labores en la ciudad de Cali; que en octubre de 2016 le diagnosticaron «cáncer maligno en la amígdala derecha»; que siempre informó a su jefe inmediato sobre las incapacidades y citas médicas; y que el 25 de noviembre de 2016 le comunicaron la terminación del contrato de trabajo.

Manifestó que, aunque el empleador conocía su estado de salud, dio por terminado el contrato sin previa autorización del Ministerio del Trabajo; que, previa solicitud, la empresa le manifestó que su decisión no obedeció a su condición médica sino a que había disminuido la necesidad del servicio; y que, en caso de que no tuviera capacidad económica, podía afiliarse al régimen subsidiado de salud.

Afirmó que con las prestaciones económicas que le fueron canceladas se afilió a la EPS COMFANDI como trabajador independiente, para continuar el tratamiento médico de quimioterapia y radioterapia; que es padre cabeza de familia, a cargo a dos hijos de 11 y 12 años de edad, por decisión del ICBF; y que acudió al Ministerio de Trabajo, sin obtener una respuesta favorable.

Agregó que no tenía constancia de los archivos de correo electrónico enviados al empleador, porque éste fue cancelado con la terminación del contrato y adujo que la empresa había ofertado el cargo que desempeñaba, como se desprendía de la consulta en la página «COMPUTRABAJO». Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara: (i) el reintegro al cargo, junto con los salarios dejados de percibir;

(ii) la afiliación al sistema de seguridad social en salud de forma retroactiva; y (iii) el reconocimiento de los gastos en que había incurrido para cotizar en salud y pensiones, pago de transporte y manutención de sus hijos. Así mismo, pidió que se requiriera al Ministerio del Trabajo para que diera inicio a la investigación administrativa pertinente.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 15 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la parte accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa. El Ministerio del Trabajo informó que el 19 de enero de 2017 el accionante solicitó que se iniciara investigación administrativa contra la empresa Euronetworks & Technologies S.A.S., en atención a lo cual se procedió a designar al inspector de trabajo para que practicara las pruebas tendientes a establecer si existía mérito para dar apertura al proceso sancionatorio.

El Servicio Occidental de Salud EPS SOS expuso que el actor se encuentra afiliado al régimen contributivo desde el 9 de septiembre de 2016 y su atención estaba a cargo de la IPS Comfandi. Señaló que las pretensiones elevadas eran ajenas a la entidad, razón por la cual solicitó su desvinculación. La empresa Euronetworks & Technologies S.A.S. explicó que no tuvo conocimiento de la enfermedad que padecía el accionante, pues solo se enteró de ésta con el derecho de petición presentado el día 5 de diciembre de 2016, al que anexó documentos de su historial médico, expedidos el 18 de noviembre de 2016, esto es, en una fecha posterior a su desvinculación. Así mismo, afirmó que en sus bases de datos no reposaban correos ni informe alguno sobre su estado de salud.

Por otra parte, aseveró que en el mes en el que se dio por terminado el contrato de trabajo del actor, también fueron desvinculados varios técnicos a nivel nacional, por cuanto no existía necesidad de contar con sus servicios y que las ofertas laborales publicadas fueron para desarrollar labores en la ciudad de Bogotá y no en la ciudad de Cali.

Surtido lo anterior, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia del 25 de abril de 2017, concedió el amparo solicitado por el accionante, al considerar que su estado de salud lo ubicaba en una situación de debilidad manifiesta, aunado a la protección especial a la que se hacía acreedor por ser padre cabeza de familia, circunstancias que hacían procedente el estudio de fondo de su petición de amparo.

En ese orden, estimó que se reunían los requisitos contemplados en la jurisprudencia constitucional para amparar su derecho a la estabilidad laboral reforzada, puesto que padecía «tumor maligno de amígdala, no especificado», el empleador tenía conocimiento de la enfermedad, como se deducía de la prescripción de las incapacidades médicas, y el despido se llevó a cabo sin permiso de la autoridad del trabajo.

En consecuencia, ordenó a la empresa accionada que reintegrara al actor al cargo que desempeñaba, en condiciones análogas a las que tenía al momento de la desvinculación y, de ser necesario, lo reubicara según sus condiciones médicas. De igual forma, le ordenó que procediera a pagarle los salarios dejados de cancelar desde el 26 de noviembre de 2016 hasta el momento en que se efectuara el reintegro; a sufragar las cotizaciones al sistema de salud, pensión y riesgos profesionales, que se causaron durante su desvinculación; y a reconocerle la indemnización equivalente a 180 días de salario.

Finalmente, le advirtió que no podía desvincularlo, sin el agotamiento previo de los requisitos legales. III. IMPUGNACIÓN La empresa Euronetworks & Technologies S.A.S. impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró sus planteamientos iniciales y aportó declaraciones extraprocesales, con el propósito de demostrar que no tenía conocimiento de la enfermedad padecida por el accionante.

IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, la pretensión del accionante se dirige a que se ordene su reintegro a la empresa accionada. Como fundamento de esa petición, expone que el empleador no solicitó permiso a la autoridad de trabajo para dar por terminado su contrato, pese a que tenía conocimiento de la enfermedad que le había sido diagnosticada.

En orden a resolver lo anterior, debe recordarse que la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En ese sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispuso que esta acción no procede: […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

Bajo esa orientación, en principio, no resulta procedente ordenar el reintegro pretendido por el actor, ni el pago de los salarios y prestaciones reclamadas, dado que cuenta con otro medio judicial de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral para obtener tales pretensiones, siendo el juez natural el llamado a dirimir el conflicto jurídico planteado dentro de un proceso que garantiza el ejercicio pleno del derecho a la defensa de las partes involucradas.

Tal es el criterio de la Sala sobre la materia, como puede observarse en la sentencia CSJ STL 6 feb. 2013, rad. 41585, en la que sostuvo: El actor pretende por vía de tutela se le reintegre al cargo que desempeñaba o a otro superior, reconociéndole los salarios y prestaciones dejados de devengar en tanto su desvinculación desconoció su situación especial; sin embargo, tales peticiones plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, además que la norma prevé que dicha acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, siguiendo los presupuestos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo únicamente resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio judicial ordinario de defensa, se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la norma prevé que «la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante ».

En ese orden, la Sala aprecia que, efectivamente, el actor demostró que padece una enfermedad catastrófica; que no cuenta con el apoyo familiar, pues, por el contrario, se encuentra a cargo del cuidado y el sostenimiento de sus dos hijos menores de edad, por decisión del ICBF. Por otra parte, no se demostró que contara con otros bienes o ingresos que garantizaran su subsistencia. Por lo anterior, resulta razonable concluir que su delicado estado de salud y el tratamiento que demanda, le impiden, por el momento, ejercer actividades que le generen un ingreso económico, situación que no solo afecta su bienestar propio, sino que también pone en riesgo los derechos de dos menores de edad, sujetos de especial protección constitucional.

Por consiguiente, la Sala considera que, dadas las circunstancias de este caso concreto, es procedente conceder el amparo solicitado, si bien no de manera definitiva como lo hizo el juez de primer grado, sí como mecanismo transitorio, decisión que reconoce la situación urgente de protección que demanda el actor, sin desconocer la competencia del juez natural para definir de fondo el asunto.

En consecuencia, se modificará parcialmente el fallo de primera instancia, en el sentido de otorgar el amparo como mecanismo transitorio. Por ende, el actor tendrá un término de cuatro meses para instaurar la demanda ordinaria laboral, para cuyo propósito podrá designar un abogado de confianza o, en su defecto, solicitar la designación de un apoderado ante la Defensoría del Pueblo.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Modificar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de otorgar el amparo solicitado por el señor Gustavo Adolfo Lozano Martínez como mecanismo transitorio.

En consecuencia, el actor tendrá un término de cuatro meses para instaurar la demanda ordinaria laboral, para cuyo propósito podrá designar un abogado de confianza o, en su defecto, solicitar la designación de un apoderado ante la Defensoría del Pueblo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 11