CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 73107 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL9208-2017 Radicación n.° 73107 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 27 de abril de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela formulada por EDUARD FERNANDO MOSQUERA ABADÍA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El señor Eduard Fernando Mosquera Abadía, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, trabajo, mínimo vital, debido proceso, vida digna e igualdad. Señaló que prestó el servicio militar obligatorio desde el 6 de abril de 2010 hasta el 5 de febrero de 2012; que se desempeñó como soldado profesional en el Batallón de Combate Terrestre n.º 167 “General Leonardo Caval”, a partir del 4 de junio de 2012.

Refirió que el 5 de junio de 2014 sufrió una caída que le ocasionó un fuerte dolor lumbar; que la Junta Médico Laboral emitió el dictamen 76441 del 16 de marzo de 2015, a través del cual le diagnosticó: lumbalgia crónica y ambliopía bilateral; determinó que tenía una disminución de capacidad laboral del 21,70%; que no era apto para la actividad militar y que no era recomendable su reubicación laboral, decisión ésta que fue modificada parcialmente por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Afirmó que desde el mes de junio de 2015 laboró en el área administrativa del batallón y que, estando en permiso, se le notificó que había sido dado de baja.

Agregó que tenía título de bachiller académico; que había realizado dos cursos de «Equipo de explosiones y demoliciones “EXDE”»; que fue capacitado en «inteligencia militar básica de combate» y que también había realizado el «curso de manejo de herramientas Microsoft office 2010»; que de él dependía su núcleo familiar, conformado por su madre, esposa y un hijo menor de edad; y que el 5 de abril de 2017 había radicado la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. Manifestó que el acto administrativo que dispuso su retiro significaba un perjuicio irremediable, por cuanto su asignación como miembro del Ejército Nacional constituía su único medio de subsistencia; que tenía derecho a la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada por su condición de discapacidad; y que ésta no le impedía desarrollar actividades militares, por tratarse de una dolencia física en tratamiento.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara su reincorporación transitoria al cargo, junto con el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir. Como medida provisional, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo de retiro, hasta tanto se decidiera de fondo la acción de tutela. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 18 de abril de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y negó la medida provisional.

La Dirección de Personal del Ejército Nacional señaló que el actor fue retirado del servicio, por medio de la Orden Administrativa de Personal 2335 del 14 de octubre de 2016, bajo la causal de «disminución de la capacidad psicofísica», conforme al artículo 8 del Decreto Ley 1793 de 2000. Sostuvo que dicho acto administrativo estaba amparado por el principio de legalidad y que el actor no demostraba la existencia de un perjuicio irremediable.

Surtido lo anterior, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia del 27 de abril de 2017, negó el amparo solicitado por el actor. Consideró que el juez de tutela no estaba facultado para decidir sobre la validez de los actos administrativos, so pena de invadir la competencia asignada a otra jurisdicción. Con todo, estimó que la decisión de retiro no fue arbitraria ni caprichosa, en tanto se sujetó a las disposiciones del régimen de personal de las Fuerzas Militares, el cual «exige especialísimas aptitudes que permitan desarrollar eficientemente las operaciones militares necesarias para la conservación del orden público y la soberanía nacional y consecuencialmente la vida e integridad personal del soldado».

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró sus pretensiones y expuso que, en otras acciones de tutela que abordaron dicha temática, sí se había otorgado el amparo. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.

De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la pretensión del actor va encaminada a que se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba en el Ejército Nacional, tras considerar que la lesión que padece no le impide la prestación del servicio, acorde con los cursos de capacitación realizados.

No obstante, ha sido criterio de esta Corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Armadas y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que en primera instancia compete a las autoridades administrativas y la controversia que se genere frente a ella debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un medio judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución, tal valoración debe ser realizada por las autoridades médico laborales a quienes el legislador les confirió esa facultad, en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto, tales disposiciones señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: (…) 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: (…) 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

Importa precisar que, en este caso, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no recomendó la reubicación laboral del señor Eduard Fernando Mosquera Abadía, al considerar que: [ ] no acreditó competencias laborales además no cuenta con capacitaciones que le brinden la suficiente aptitud ocupacional para desempeñarse y que le permitan aprovechar la capacidad laboral residual, lo que le impide realizar actividades ya sea de tipo administrativo, de docencia o de instrucción. Con constancias de estudios de poca intensidad, lo cual por insuficiente intensidad horaria no constituye certificación de aptitud ocupacional.

En ese sentido, al existir un pronunciamiento de la autoridad médico laboral competente sobre la imposibilidad de reubicación, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para discutir ese concepto, pues para ese propósito debe acudirse a la vía jurisdiccional, acorde con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000:

ARTÍCULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Ahora bien, tomando en cuenta que el actor manifiesta que ya inició la gestión tendiente al agotamiento de la conciliación prejudicial, le es preciso esperar el resultado de ésta y, en caso de que sea desfavorable, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo indicado en precedencia. De acuerdo con lo anterior, comparte la Sala lo expuesto por el juez de tutela de primer grado al colegir la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efecto el acto administrativo de retiro y el consecuente reintegro peticionado por el actor.

En esos términos, se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 9