República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67237 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9198-2016 Radicación n° 67237 Acta nº 24 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MARÍA ISABEL OVIYUS DE BOCANEGRA contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la tutela que instauró contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la que se vinculó a FIDUAGRARIA S.A. en condición de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – P.A.R.I.S.S. I.

ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la Igualdad, al Mínimo Vital y a la Seguridad Social, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Relató que mediante nombramientos como supernumeraria prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales – seccional Valle del Cauca en periodos discontinuos desde el 13 de marzo de 1985 hasta el 16 de enero de 1989, en el cargo de Auxiliar de servicios asistenciales – Enfermería, para un total de 647 días que equivalen a 92.43 semanas; que por Resolución 6308 del 28 de noviembre de 1989, fue nombrada en el cargo mencionado en la Clínica Salud Mental de Cali, que desempeñó hasta el 30 de octubre de 2000, para un total de 3933 días que equivalen a 561.86 semanas.

Adujo que también prestó sus servicios en el Hospital San Rafael de Zarzal en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 1983 y el 30 de diciembre de 1984, un total de 407 días laborados, equivalentes a 58.14 semanas y al Hospital San Jorge de Calima durante el tiempo comprendido entre el 15 de abril de 1983 al 23 de octubre de 1983, para un total de 189 días laborados, que corresponden a 27 semanas.

Informó que a partir del 1 de marzo de 2002 al 21 de julio de 2013, realizó cotizaciones para el sistema de seguridad social pensiones a través del convenio suscrito con España para un total de 3.804 días o 543.43 semanas; que después de regresar al país continuó aportando al sistema como trabajadora independiente a través de Colpensiones desde el 1 de mayo de 2014 hasta la fecha.

Advirtió que nació el 19 de septiembre de 1958, cuenta con más de 57 años, por lo que el 24 de noviembre de 2014 solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez; que por Resolución GNR 32331 del 29 de enero de 2016, el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones negó la prestación porque solo acreditaba 1.274 semanas en su historia laboral, debiendo tener un mínimo de 1.300.

Señaló que observó que en la certificación de semanas cotizadas no aparece el tiempo de servicios como supernumeraria en el Seguro Social, por lo que el 19 de febrero de 2016 solicitó al P.A.R.I.S.S. la certificación para bonos pensionales, la cual remitió al Ministerio de Salud y Protección Social por competencia; que el Coordinador del Grupo Administración de Entidades Liquidadas de esa cartera le respondió que su vinculación en la condición anotada fue anterior a la inexequibilidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 en la sentencia C-401 de 1998, que ordenó el reconocimiento de prestaciones sociales al personal de supernumerarios, por lo que no es aplicable a su caso particular y por tanto no le expidió las certificaciones de servicios prestados en esa condición. Insistió que su vinculación como supernumeraria era una verdadera relación laboral por lo que se debió efectuar el pago de los aportes a pensión, que en su caso requiere la inclusión de tales aportes para que le sea reconocida su pensión de vejez; que actualmente no se encuentra vinculada laboralmente y con esfuerzo está realizando el pago de aportes como trabajadora independiente.

Por lo anterior, solicitó que se ordene a la entidad demandada «proceda a reconocer el vínculo laboral que existió durante la época que le presté mis servicios por nombramiento supernumerario al Instituto de Seguros Sociales (…)». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 17 de mayo de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, vinculó a FIDUAGRARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN P.A.R.I.S.S. y notificó a los accionados.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones señaló su falta de competencia para pronunciarse sobre los hechos y peticiones de esta acción, pues esta estriba en las sentencias judiciales que afecten a los fondos de prestaciones de invalidez, vejez y muerte o relacionadas con la administración del Régimen de Prima Media, que no es el asunto que nos ocupa.

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación informó que el 19 de febrero de 2016 recibió solicitud de certificación de bonos pensionales, teniendo en cuenta la vinculación de la actora como supernumeraria entre los años 1985 a 1989; que el 3 de marzo siguiente remitió la petición por competencia al Coordinador Grupo Administración de entidades liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social, el cual le respondió que el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispone la posibilidad de desempeñar los cargos de empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, con personal supernumerario, y que cuando dicha vinculación no exceda de 3 meses no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; que la Corte Constitucional en sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible esta última expresión, que por ser posterior al tiempo que ejerció en la condición anotada y como la decisión tiene efectos a futuro, no le es aplicable y por tanto no le expidió la certificación; resaltó que no se ha proferido sentencia judicial en su contra que ordene el pago de tales aportes y que la tutela no puede subsanar o pretermitir los mecanismos de que dispone la actora para tal efecto; finalmente indicó que el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales culminó el 31 de marzo de 2015, que con anterioridad suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A., que actúa como única administradora y vocera del P.A.R.I.S.S. El Ministerio de Salud y Protección Social informó que el 23 de febrero de 2016 recibió la petición del actor en la que solicitó una certificación de información laboral, la cual respondió el 29 del mismo mes, en la que puso de presente el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978, de acuerdo con el cual «los nombramientos en calidad de supernumerarios con anterioridad al 19 de agosto de 1998, no generan reconocimiento de prestaciones sociales ni aportes a la Seguridad Social por parte del empleador (…) por consiguiente, no procede el reconocimiento de dichos tiempos para efectos pensionales como lo pretende la tutelante»; adujo que la actora cuenta con otros medios de defensa a los que no acudió, ni acreditó un perjuicio irremediable como mecanismo transitorio.

Por sentencia del 27 de mayo de 2016 el Tribunal negó el amparo. Consideró que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial al que debe acudir pues no acredita que exista un perjuicio irremediable que no se deriva de la edad, de la posibilidad que tiene para seguir cotizando y que no argumentó la ineficacia del mecanismo de defensa previsto en el ordenamiento jurídico.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, la accionante impugnó y como fundamento reiteró los argumentos que expuso al instaurar la acción. IV. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión constitucional entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de mecanismos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución. De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En el caso bajo estudio es claro que la accionante pretende que por esta vía excepcional se declare responsable al Instituto de Seguros Sociales en liquidación por el pago de los aportes para pensión que se causaron durante el tiempo que fue vinculada como supernumeraria entre los años 1985 y 1989, asunto para el que se encuentra previsto en el ordenamiento la acción ordinaria, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no es procedente acudir a este mecanismo previsto para la protección de los derechos fundamentales.

Finalmente, tampoco se encuentra acreditada la presencia de un perjuicio irremediable, que esta Sala ha definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), condiciones que no se cumplen en el presente caso, teniendo en cuenta que aun cuando el no pago de los aportes que reclama pueden tener incidencia en el derecho a acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, lo cierto es que por esta vía no puede definirse ese asunto que corresponde al juez natural en el escenario procesal idóneo.

Las consideraciones anteriormente expuestas son aplicables al presente caso, por lo que se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10