CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 93959 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL9179-2021 Radicación n.° 93959 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala procede a resolver la impugnación que TOTALPLAY S.A.S. interpuso contra el fallo proferido el 24 de junio de 2021 por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que la recurrente adelanta contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite que se hace extensivo a la DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso que dio origen al presente mecanismo constitucional.

I.

ANTECEDENTES TOTALPLAY S.A.S. promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, «CONFIANZA LEGÍTIMA, FRAUDE PROCESAL, y COSA JUZGADA», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. En lo que interesa al presente trámite constitucional, de las constancias procedimentales y de lo afirmado en el confuso escrito inicial, se extrae que la sociedad actora elevó proceso verbal contra Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., TV Azteca SAB de CV y Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV, las dos últimas constituidas bajo las leyes de Estados Unidos Mexicanos, con el fin de que, entre otras, se les ordenara «no fabricar, usar, promocionar, publicitar, obsequiar o vender los productos relacionados de forma directa o indirecta y accesorios con la marca Totalplay y que causen confusión o asociación con la marca Totalplay en las clases 3, 9, 18 y 24 de Niza» y pagar la indemnización por los perjuicios causados con ocasión a la infracción marcaria en la que presuntamente incurrieron.

Como fundamento de sus pretensiones, el actor acusó a las demandadas de promocionar la entrega de computadores y servicios de internet bajo su signo, así como de generar facturas con el mismo, provocando confusión en los consumidores, al punto que tuvo que enfrentar demandas relacionadas con productos de las convocadas. El promotor relató que el trámite del asunto le correspondió a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad que admitió la demanda en auto de 4 de septiembre de 2018 y, luego del trámite de rigor, mediante sentencia de 17 de diciembre de 2019 declaró probadas las excepciones de «carencia de legitimación en la causa» por pasiva respecto de Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV y «conducta de los demandados no constituye infracción marcaria» y, en tal virtud, negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que apeló la anterior determinación ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Corporación que modificó la de primer grado, en el sentido de advertir que las 3 enjuiciadas tenían legitimación en la causa por pasiva, toda vez que constituyeron la Unión Temporal Fibra Óptica Colombia y la confirmó en lo demás, mediante sentencia de 4 de junio de 2021.

Cuestionó la determinación de segundo grado, para lo cual aseguró que el ad quem erró al considerar que la marca utilizada por las sociedades demandadas, la cual es mixta, identifica los productos y servicios pertenecientes a la clase 16, 35, 38, 41 de la Décima Primera Edición de Clasificación Internacional, de titularidad de Tv Azteca SAB de CV, de Niza - - y su titularidad pertenece a TV Azteca SAB de CV, había sido registrada con posterioridad a las fechas en que sucedieron las «infracciones marcarias», es decir, el 17 de julio de 2018.

Afirmó que «la clase 38 fue recogida por la Gaceta 648 de 16 de julio de 2012», y el ad quem desconoció que se trata de dos marcas distintas, pues una es la que se publicó en dicha gaceta y otra la correspondiente a 2017. En tal medida, sostuvo que en la de 2012 se publicó la denominada «TOTAL PLAY», clase 38 de la Décima Edición de la Clasificación Internacional de Niza y a la que le corresponde el certificado 598341, mientras que en la otra se publicó la mixta, clases 16, 35, 38, 41 de la Décima Primera Edición de la Clasificación de Niza, relacionada con el certificado 529440.

Manifestó que la decisión censurada dejó de lado que la controversia durante la primera instancia se trabó entre su marca nominativa « TOTALPLAY », clases 3,9, 18 y 24, y la mixta de Tv Azteca SAB de CV, clases 16, 35, 38, 41 - -, y no frente a la nominativa «TOTAL PLAY», clase 38, la cual hizo tránsito a cosa juzgada, cuando se resolvió lo relativo a la excepción previa de cláusula compromisoria propuesta por las convocadas.

Por otra parte, indicó que lo resuelto por el juez de apelaciones se emitió en contra vía de lo sugerido por el Ministerio Público, quien aceptó que el signo es «posterior a las fechas en que sucedieron las infracciones marcarias». Acudió entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus prerrogativas superiores invocadas y, para su efectividad, pretende que se deje sin valor y efecto la sentencia dictada el 4 de junio de 2021 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar -se extrae-, se acceda a las pretensiones elevadas en la demanda.

Como medida provisional requirió que se suspendan los efectos jurídicos de la providencia que se censura, hasta tanto se resuelva el presente mecanismo ius fundamental. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de junio de 2021, la Sala de Casación Civil de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas y vincular a la Procuraduría General de la Nación, al Procurador Judicial para Asuntos Civiles y a las partes e intervinientes en el proceso identificado con el radicado n.º 11001-31-99-001-2018-06397-00, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En la misma oportunidad, negó la medida provisional con fundamento en el artículo 7.° del Decreto 2591 de 1991.

Dentro del término del traslado, la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante escritos separados, indicaron que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitaron su desvinculación del trámite constitucional. La Procuraduría Judicial para Asuntos Civiles afirmó que pese a que la Corporación encartada abordó los aspectos puestos a su consideración, esto es, lo relativo a si los registros marcarios de la sociedad convocada eran o no anteriores a las actividades denunciadas como infracción marcaria y lo relacionado con el «el grado (el riesgo) de conexión de los productos o servicios que amparan los signos en conflicto, para establecer el posible grado de error en el público», lo cierto es que, eventualmente, pudo incurrir en «un error de apreciación con efecto decisivo y determinante en la sentencia», toda vez que omitió resolver en debida forma, los efectos de la ausencia de registro de la licencia que confirió Tv Azteca SAB de CV al resto de las enjuiciadas para usar las marcas enfrentadas a la sociedad accionante.

Por su parte, las empresas Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., TV Azteca SAB de CV y Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV afirmó que la acción de tutela no puede ser usada como una tercera instancia, que la presente queja ius fundamental no cumple con las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, que en la providencia emitida por el Tribunal convocado se encuentran los fundamentos fácticos y jurídicos que la respaldan y que no se le violaron los derechos fundamentales a la parte actora.

A su vez, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo y aseguró que su determinación fue producto de la aplicación razonable de las normas y jurisprudencia que regulan el asunto Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia de 24 de junio de 2021, la Sala de conocimiento de este asunto ius fundamental en primer grado negó el amparo invocado, tras considerar que la decisión proferida por la Magistratura enjuiciada no luce arbitraria ni caprichosa, pues se fundamentó en las normas que rigen el asunto y en los hechos probados en el proceso, aunado a que la actora « ciñó su protesta al punto relacionado con el momento en que fueron registradas las marcas en disputa, lo que tampoco merece reproche constitucional » a la Magistratura enjuiciada.

Por otra parte, aseguró que tal como lo sostuvo el accionante «la marca mixta, de Tv Azteca Sab De Cv, destinada a identificar los productos y servicios de las clases 16, 35, 38, 41 fue publicada en la Gaceta No. 799 de 19 de julio de 2017. También [es cierto], que la Colegiatura denunciada sostuvo, equivocadamente, que aquel se publicó en la Gaceta No. 648 de 16 de julio de 2012, así como que esta da cuenta del registro de otra marca de Tv Azteca Sab De Cv, la cual se rotula “TOTAL PLAY”, de carácter nominativo, que identifica a servicios de la clase 38, de acuerdo con el certificado de registro 529440».

No obstante, « eso no descalifica la tesis implícitas en esas premisas, esto es, que Tv Azteca Sab De Cv, al igual que las otras demandadas, por permiso de la primera, tenían derecho a usar el signo que era similar al de la actora porque la primera compañía tenía una marca registrada a su favor, que incluso era anterior al derecho derivado del registro de la marca de la actora, “TOTALPLAY”, para los «productos y/o servicios comprendidos en las clases 3, 9, 18 y 24 de la Edición número 10 de la Clasificación Internacional de Niza».

Finalmente, respecto a la afirmación del Procurador para asuntos Civiles el a quo constitucional «precisó» que no cambia la suerte de las aspiraciones de TOTALPLAY S.A.S., toda vez que «la quejosa no refutó el tópico en el escrito introductorio, sin que el reclamo dirigido hacia el registro de las marcas pueda entenderse a dicho punto, pues se trata de dos asuntos diferentes.

Una cosa es decir que la marca de Tv Azteca Sab De Cv fue registrada con posterioridad a la marca “TOTALPLAY” de la gestora o después de los hechos de la infracción, y otra, que para que le fuera oponible el uso de dicho signo por las demandadas Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. y Total Play Comunicaciones S.A. debía registrarse la licencia respectiva».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Totalplay S.A.S. la impugna para lo cual, mediante escritos confusos, asegura que lo indicado por el representante legal y apoderado de las sociedades demandadas en su contestación a la presente acción de tutela constituye «una falsedad», en esa medida que contrario a lo que declara en el sentido que la marca TOTAL PLAY CLASE 38 NOMINATIVA DE TV AZTECA SAB DE CV no fue demandada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa esto es una Faldedad (sic) la Concesion (sic) de ese registro marcario y su certificado 529440 si fue demandado mediante accion (sic) de nulidad y restablecimiento del derecho y el Proceso esta vigente y activo actualmente a fecha 25 de Junio de 2021 esta en Curso ante la Sesion (sic) Primera del Honorable Consejo de Estado Magistrado Ponente HERNANDO SANCHEZ SANCHEZ (sic) DEMANDA RADICADO 2016-00141.

ULTIMA ACTUACION 12/04/2021 CONSTANCIA SECRETARIAL POR VACANCIA JUDICIAL DE SEMANA SANTA NO CORREN TERMINOS DESDE EL 29 DE MARZO AL 4 DE ABRIL DE 2021. ADJUNTO TRAZABILIDAD COMO EVIDENCIA. Por otra parte, reitera los argumentos expuestos en su escrito inicial y censura todos los argumentos expuestos por la Corporación convocada en su sentencia. Allegadas las diligencias a esta Corporación, la sociedad accionante remite documentos con los cuales pretende demostrar que «como las transferencias y licencias realizadas entre Gripguard INC a Totalplay S.A.S. se han realizado en Cumplimiento (sic) de la normatividad Andina en sus Artículos (sic) 161 y 162 del Capitulo IV dandole (sic) continuidad a lod (sic) derechos registrados y en uso de Nombre Comercial Totalplay de Totalplay S.A.S. para las actividades de Comunicaciones del establecimiento de Comercio (sic) […]».

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces que violenten en forma evidente derechos constitucionales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

En ese orden de ideas, resulta improcedente sustentar la queja en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez de tutela sustituya en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron las autoridades judiciales designadas por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. Al descender al sub lite, observa la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a dilucidar si la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró los derechos fundamentales de la sociedad accionante al proferir la sentencia de 4 de junio de 2021, a través de la cual modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de advertir que las 3 empresas demandadas tenían legitimación en la causa, toda vez que constituyeron la Unión Temporal Fibra Óptica Colombia y la confirmó en lo demás. Al respecto, importa precisar que revisado el fallo de la homóloga Civil se evidencia que no hay nada que reprocharle, pues estudió de manera íntegra la providencia cuestionada, para lo cual verificó la inexistencia de cualquier defecto o violación de rango constitucional y, en virtud de ello, concluyó que el Colegiado enjuiciado fundamentó su decisión en las reglas que rigen el asunto y con aplicación de la sana critica, como pasa a verse.

En efecto, adviértase como el fallador de segundo grado empezó por precisar que la alzada se limitaría a los argumentos expuestos en el escrito de apelación que fueron estudiados en primera instancia, sin que fuera posible abordar hechos nuevos, toda vez que esa instancia no constituía una oportunidad para resolver por primera vez «embates que debieron plantearse al momento de ejercer el derecho de acción».

Así las cosas, el ad quem indicó que los problemas jurídicos a resolver consistían en verificar: (i) lo relativo a la legitimación en la causa por pasiva, (ii) si la convocante logró demostrar que su contraparte infringió sus derechos de propiedad industrial «mediante la presunta promoción, publicidad y entrega de computadores e internet con la denominación TOTALPLAY, la cual sería confundible o asociable con sus marcas TOTALPLAY (denominativas y mixta) y nombre comercial TOTALPLAY (denominativo) » y, de resolverse de manera afirmativa esta última, (iii) si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios reclamados.

Ahora, con el fin de estudiar lo relativo a la legitimación en la causa, el juez de apelaciones aseguró que del material probatorio allegado al plenario se logró evidenciar que «tanto en la publicación por la internet, como de las facturas de servicios, reclamaciones de usuarias y demandas de efectividad de la garantía, solo aparece anunciada Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., operador por suscripción16»; no obstante, en su interrogatorio de parte, el representante legal de las demandadas expuso que Tv Azteca SAB de CV y Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV., hacen parte de la Unión Temporal Fibra Óptica.

De ahí, advirtió que Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV contaba con legitimación en la causa por pasiva. Por otra parte, en lo que concierne al segundo problema jurídico, esto es, si se configuró la infracción a la propiedad industrial, la Magistratura encartada afirmó: De acuerdo con las normas interpretadas en este asunto por el TJCA, se tiene que a voces del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000, el “registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento”, el acto de “usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.

Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión” -lit. d)-. A su turno, el artículo 192, ídem, dispone que el “titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios.

En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular. Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda.” Ahora, la autoridad convocada sostuvo que, toda vez que uno de los reparos del recurrente fue que las pruebas no se estudiaron en debida forma, era necesario identificar, «con miramiento en los parámetros que para este asunto dispensó el TJCA (141-IP-2020), si de la redacción publicitaria según la cual “Más araucanos con computador e Internet gracias al MinTIC y TotalPlay”, es dable colegir confusión y asociación con los derechos de la demandante, en tanto, a decir de esta, el entonces Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el beneplácito del extremo demandado, no aclaró cuáles eran las marcas de los dispositivos que entregó a través de sus programas, “aunque [esos] computadores no sean de la marca TOTALPLAY”».

Esto es, si el consumidor puede inferir que sus opositoras promocionan y entregan computadores e internet con la denominación TOTALPLAY, la cual sería idéntica o similar a sus marcas TOTALPLAY (denominativas y mixta) y el nombre comercial TOTALPLAY (denominativa), cuando, se itera, este uso puede causar riesgo de confusión y asociación. Al respecto, el Tribunal encartado expuso que para el efecto: […] se cuenta con la interpretación prejudicial allegada para este asunto por el TJCA, quien además de recordar que la “exclusividad en el uso de la marca que otorga el registro no es absoluta, sino relativa”, señaló, con miramiento en los artículos 155 (según el cual el “registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento”, el “usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.

Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión” -literal d-) y 156 de la Decisión 486 de 2000, que como acá también se cuestionaba el uso del nombre comercial de la demandante, era importante aplicar lo desarrollado en el artículo 192, ídem, a cuyo tenor: “Artículo 192.- El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios.

(…) Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). De manera que de acuerdo con los evocados preceptos, se tiene que “el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero, que no cuenta con autorización del titular de la marca, utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor”(Se resalta).

En tal virtud, el Colegiado enjuiciado recordó que el a quo ordinario concluyó que entre los signos analizados (para la demandante: TOTALPLAY - nominativa- y en el caso de la publicación de la demandada: TotalPlay - nominativa- o -mixta- para el tema de las facturas), desde el punto de vista del consumidor medio, existía similitud ortográfica y fonética, derivada de la longitud de las palabras, el número de sílabas y la coincidencia total de letras, además de la prevalencia de la parte nominativa sobre la gráfica, por ser el que genera mayor impacto y recordación en la mente del consumidor y en ello la parte demandante está de acuerdo.

No obstante, la inconformidad de la sociedad recurrente es que el juez de primera instancia dejó de analizar la conexidad entre las marcas en conflicto, para cuyo efecto debió acudirse al principio de especialidad desarrollado por el «TJCA». Sobre el particular, el fallador de segundo grado refirió que: En efecto, ese mismo principio del que hace gala la recurrente, fue el mismo que en este asunto evocó la citada Corporación como elemento para calificar la conducta contenida en el referido literal d) del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000, cuanto al conceptuar sobre el “uso en el comercio del signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio”, resaltó la importancia de proteger la “marca no solo respecto de los productos o servicios idénticos o similares al que la marca distingue, sino también respecto de aquellos con los cuales existe conexión por razones de sustituibilidad, complementariedad, razonabilidad, entre otros.”.

Lo primero es analizar si existe o no conexidad competitiva entre los signos, y para el efecto se tiene que las marcas de las partes fueron solicitadas para diferentes clases, pues la demandante lo hace (por virtud del registro que obtuvo el 16 de junio de 2017) para distinguir los productos de las clases 3 (cosméticos y preparaciones de tocador no medicinales; dentífricos no medicinales; productos de perfumería, aceites esenciales; preparaciones para blanquear y otras sustancias para lavar la ropa; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar), (Cuero y cuero de imitación; pieles de animales; artículos de equipaje y bolsas de transporte; paraguas y sombrillas; bastones; fustas, arneses y artículos de guarnicionería; collares, correas y ropa para animales), 24 (tejidos y sus sucedáneos; ropa de hogar; cortinas de materias textiles o de materias plásticas) y 9 (aparatos e instrumentos científicos, de investigación, de navegación, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, audiovisuales, ópticos, de pesaje, de medición, de señalización, de detección, de pruebas, de inspección, de salvamento y de enseñanza; aparatos e instrumentos de conducción, distribución, transformación, acumulación, regulación o control de la distribución o del consumo de electricidad; aparatos e instrumentos de grabación, transmisión, reproducción o tratamiento de sonidos, imágenes o datos; soportes grabados o descargables, software, soportes de registro y almacenamiento digitales o análogos vírgenes; mecanismos para aparatos que funcionan con monedas; cajas registradoras, dispositivos de cálculo; ordenadores y periféricos de ordenador; trajes de buceo, máscaras de buceo, tapones auditivos para buceo, pinzas nasales para submarinistas y nadadores, guantes de buceo, aparatos de respiración para la natación subacuática; extintores).

Entretanto, la contraparte tiene registrada la marca mixta (con certificado n.° 598341) para productos de la clase 16 (papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidos en otras clases; productos de imprenta; material de encuadernación; fotografías; artículos de papelería; adhesivos (pegamentos) de papelería o para uso doméstico; material para artistas; pinceles; máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles); material de instrucción o material didáctico (excepto aparatos); materias plásticas para embalar (no comprendidas en otras clases); caracteres de imprenta; clichés de imprenta), al tiempo que para los servicios de las clases 35 (publicidad; gestión, organización y administración de negocios comerciales; trabajos de oficina) y 38 que recogió la Gaceta 648 de 16 de julio de 2012 (comunicación entre al menos dos partes, así como los servicios de difusión y transmisión de datos).

Como se ve, para los efectos de verificar los criterios de conexidad, es claro que no puede hablarse de una “relación o vinculación entre productos”, cuando el registro de la marca de la parte demandada corresponde a servicios. Además, en lo que atañe a las “reglas de cotejo marcario” a que hizo alusión el TJCA en este asunto, aparte de los “criterios generales de comparación” mencionados atrás (unidad ortográfica, auditiva e ideológica), tenemos que de la publicación de la página web en la que se apoyó la demandante, no se infiere que la productora de ordenadores, computadores o celulares sea alguna de las integrantes del extremo demandada; antes bien, la demandante deja entrever desde su libelo genitor que su opositora no los fabrica.

Ahora, En cuanto a los requisitos adicionales para establecer si las marcas son o no conexas, el ad quem recordó: a) El elemento de “intercambiabilidad”, que hace referencia a la posibilidad de sustitución razonable para el consumidor entre un producto y/o servicio y otro. A efectos de apreciar la configuración de este criterio debe atenderse, por ejemplo, al precio de los bienes o sus características, al punto que en la fotografía no aparece un computador con la marca TOTALPLAY; sin embargo, tampoco de la publicación en comento se menciona algunos de tales componentes, como para inferir que un consumidor medio podría dejar de comprarle a la demandante un ordenador, computador, celular, software o hardware que, según lo sostuvo el representante legal de la demandante cuando rindió su interrogatorio de parte (23 de julio de 2019), para esa fecha ni siquiera había producido y menos aún comercializado con su marca registrada, lo que suprime la confusión en el público frente al origen de las mercancías. b) Menos se configura el requisito de la complementariedad entre sí, porque, como se anticipó, no se encuentran enfrentados productos de la demandante con productos de su contraparte, sino, ello es medular, con servicios de telecomunicaciones, por obvias razones de clases distintas en la clasificación internacional de Niza; además, la complementariedad de bienes puede desdibujarse cuando el bien complementario no supone un uso de carácter obligatorio, como cuando estamos en presencia del consumidor selectivo a que hizo alusión el TJCA26, lo que ocurre en este caso en el que se menciona que no toda clase de familias sería beneficiarias de las “conexiones de internet y computadores”. c) Respecto a la regla de razonabilidad de asumir que los productos en cuestión provienen de un mismo empresario, debe decirse que la publicación no solo hizo mención a computadores, sino también a internet, sin que se hubiere precisado los canales de la supuesta distribución o si la demandante utiliza “similares medios de publicidad”, lo que disminuye el alegado riesgo de confusión, tanto más cuando tales equipos de cómputo más parece coherente que, según la secuencia de palabras del título de la publicación en la web, serían entregados por el Gobierno y la prestación del servicio de las comunicaciones por las aquí demandadas, así: “Más araucanos con computador (1) e Internet (2) gracias al MinTIC (1) y TotalPlay (2)”, en donde computador es a MinTIC, lo que internet es a TotalPlay.

En ese orden, el juez de apelaciones expuso que, si de conexidad de dos marcas se trata, para los efectos del derecho al nombre comercial, el cual es protegido por el artículo 190 de la Decisión 486 de 2000, debe decirse que «si la demandada TV Azteca SAB de C.V. obtuvo en Colombia del registro de la marca mixta para la clase 38 (servicio de comunicación) desde el 16 de julio de 2012, quien a su vez le permitió el uso a Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S. y a Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV., no puede afirmarse que el nombre comercial de la demandante vino a adquirirlo con el primer uso, cuando su registro tuvo lugar casi 5 años después, vale decir, el 16 de junio de 2017.

Y, en tal virtud, «las reseñadas pautas son suficientes para descartar el riesgo de confusión o de asociación». Igualmente, la Magistratura convocada afirmó que la sociedad recurrente señaló que ante identidad de marcas que presentan conexidad, para que el contrato de licencia de uso de las mismas sea oponible a terceros, el convenio debió registrarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio; no obstante, tal argumentación no hizo parte del contradictorio, razón por la cual no es posible su estudio, toda vez que ello vulneraría el derecho de defensa de la contraparte.

Frente al mismo aspecto, el Tribunal censurado manifestó que: […] solos efectos de resolver la duda que sobre el particular coadyuvó el Ministerio Público, habría que señalar que de aceptarse que el ordenamiento jurídico exige el registro de un contrato de unión temporal ante un organismo como la Dirección de Signos Distintivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cierto es que si el “servicio ofrecido por Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., incluido dentro del proyecto denominado Conexiones Digitales, adjudicado a la Unión Temporal Conexiones Digitales (de la cual hace parte Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., mediante el Contrato Estatal de Aporte No. 876 de 2013”, según viene de verse de la documental aportada por la demandante, fue anterior a cuando la demandante obtuvo su registro 16 de junio de 2017, no se explica cómo esa inscripción podía tener lugar 4 años atrás a la fecha en que la apelante se hizo al registro de la marca TotalPlay.

La Autoridad convocada abordó otro de los motivos de inconformidad de la empresa demandante, esto es, lo relativo a la omisión en el «estudio exhaustivo y completo de las pruebas», circunstancia que permitía concluir que hubo una publicidad engañosa en las facturas de servicios que reparten entre sus suscriptores incluyendo computadores, ordenadores portátiles, equipos de comunicación e informáticos, en conjunto con el signo distintivo TOTALPLAY, lo que generó demandas de protección al consumidor contra Totalplay S.A.S. por servicios prestados por las empresas demandadas.

Sobre el particular, el Tribunal censurado afirmó que: Como primera medida debe decirse que aquí no se formuló la demanda soportada en los actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, tal como lo regulan los artículos 258 y 259 de la Decisión 486 de 2000 ni menos aún al amparo de los artículos 5° (numerales 7 y 12), 23, 29 y 30 de la Ley 1480 de 2011, lo que explica la razón por la cual la publicidad engañosa no hiciera parte de la fijación del litigio, sino que todo girara en torno a la infracción marcaria (min. 1:53:46), decisión que una vez notificada en estrados, las partes manifestaron no observar vicio que afectara el debido proceso.

Con todo, para los solos efectos de resolver el reparo concreto de la demandante fundado en que también se presentó una publicidad engañosa por parte de Laura Avilán Díaz, quien fuera contratada por Azteca Comunicaciones Colombia S.A.S., debe decirse que ese hecho no giró en los contornos del contradictorio; además, si como refiere la demandante, tal aserto pensaba probarlo con el testimonio del empleado de la demandada, Santiago Vega (lo que resulta contradictorio porque al replicar las excepciones de su contraparte, se opuso a su decreto32), debe decirse que ese medio de prueba se decretó por petición que hiciera el extremo demandado (fls. 101, cdno. 5), de suerte que aceptado el desistimiento de ese medio de convicción (sin recurso de la demandante, según lo discurrido en la audiencia del 4 de diciembre de 2019), no puede sugerir una consecuencia probatoria producto de su propia omisión. Atinente a que las facturas de servicios que reparte la parte demandada entre sus suscriptores incluyendo computadores, ordenadores portátiles, equipos de comunicación e informáticos, en conjunto con el signo distintivo TOTALPLAY, generando demandas de protección al consumidor contra Totalplay S.A.S. por servicios prestados por las empresas demandadas, lo cual podría generar confusión y asociación con los derechos de la demandante, debe decirse lo siguiente: Ciertamente no se ve cómo en si la demandante no presta servicios de comunicaciones, podría llegar a generarse confusión porque en unas facturas de cobro de internet por banda ancha que le entrega las demandadas a sus usuarios, esta coloca signo mixto, cuando, como se dijo, la demandante solo tiene el registro de su marca para productos por entero ajenos a los de su contraparte.

Desde luego que si en aquellas facturas se hace mención a la prestación de un servicio, mas no a la venta de dispositivos móviles o computadores, tampoco habría manera de colegir la enarbolada confusión, pues apenas comprensible que aviene que para llamar la atención del consumidor, se apoye en imágenes de forma figurativa. Tanto es así que ninguna confusión han tenido las usuarias del aludido servicio, señoras Martha Yaneth Bueno Ariza e Hilda Cleofe Remicio Otavo, pues por las aparentes fallas o deficiencias en el servicio de las telecomunicaciones por el no reemplazo de los equipos (decodificadores) necesarios para ello, identificaron con claridad a la destinataria de su protesta, esto es, “Total Play Azteca Telecomunicaciones”, al punto que a ella dirigieron sus reclamaciones directas como presupuesto para adelantar las acciones para la efectividad de la garantía, a su sede de la Carrera 9 No. 99-02 de la ciudad de Bogotá, cuya nomenclatura no corresponde precisamente a la de la sociedad demandante, habiendo obtenido respuesta la otra reclamante (Remicio Otavo) el 10 de abril de 2018 evocando precisamente esa razón social a su correo electrónico hildaremicioo@hotmail.com.

El Tribunal tampoco pasa por alto la existencia de dos acciones de efectividad de la garantía que habría promovido las mencionadas usuarias contra la aquí demandante ante la SIC, con motivo de las alegadas fallas en el servicio de la demandada; sin embargo, sin estar acreditados los actos de infracción marcaria endilgados que permitieran inducir a confusión o riesgo de asociación, es claro que ni existe fundamento para estimar un perjuicio35 (del que nada se dijo en los reparos concretos) que viene a ser consecuencial a la declaratoria de infracción, en atención al postulado elemental de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Por lo demás, por virtud del decreto oficioso de la prueba decretada por la primera instancia, la demandante allegó unas imágenes que corresponden a celulares, smartphones, ordenador de bolsillo y ordenador portátil, con el digno distintivo TOTALPLAY; sin embargo, pasó por alto que como en cierta medida lo dispuso el a quo, la fuerza inductiva de esas imágenes, dependía de la fiabilidad o crédito subjetivo de la fuente o del medio, vicisitud que aquí no hizo presencia, pues no precisó de dónde las obtuvo para establecer si en realidad correspondían a imágenes elaboradas por la parte demandada y que ésta montó en una página de internet para el territorio Colombiano. No en vano el artículo 247 del CGP señala que“[s]erán valorados como mensajes de datos 37 los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud”, y que ya la Corte Constitucional, en Sentencia C-604 del 2016, reafirmó los criterios de validez probatoria de los mensajes de datos o documentos electrónicos en los procesos judiciales, con miramiento en los requisitos previstos en los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley 527 de 1999, esto es, que el archivo esté escrito, firmado y que sea original.

De esta manera, si un documento electrónico cumple con estos requisitos, deberá ser considerado un mensaje de datos y ser valorado como tal. Con el fin de reforzar su dicho, el fallador de segundo grado memoró la sentencia CSJ SC11339-2015 emitida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, el juez de apelaciones concluyó que como la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la demandada Total Play Telecomunicaciones S.A. de CV. no estaba llamada a prosperar, era necesario modificar el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo de primer grado; no obstante, debía confirmarse en lo demás, en la medida que la convocante no logró demostrar que su contraparte cometió los actos de infracción marcaria endilgados.

De lo que viene de mencionarse, se advierte que, contrario a lo afirmado por la recurrente, el Colegiado convocado realizó un estudio las pruebas obrantes en el plenario y de las normas y jurisprudencia que rigen el asunto para colegir que no eran de recibo los planteamientos elevados por la censora en su escrito de apelación, con base en los fundamentos referenciados en precedencia. Ahora, independientemente de que esta Sala comparta o no la decisión censurada, lo cierto es que ello no habilita al juez de tutela para imponer un análisis determinado a la valoración de las pruebas que efectuó el operador natural, quien fue designado por el legislador para utilizar su raciocinio y sana critica a la hora de interpretar las normas y lograr su convencimiento a partir de los elementos de juicio puestos a su consideración. En ese orden, no le asiste razón a la parte actora cuando pretende que se revoque la providencia censurada, toda vez que no se observa que haya sido caprichosa e inconsulta; por el contrario, no puede perderse de vista que el trámite cuestionado, se adelantó con la observancia de las normas y jurisprudencia que gobiernan esa clase de proceso y con el análisis de los elementos de juicio presentes en el plenario y con la percepción razonable del Colegiado convocado.

De ahí, se observa que dicha autoridad actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley. En efecto, esta Corporación observa que los argumentos esbozados por la promotora no son de recibo en sede de tutela, puesto que con ellos se buscan controvertir el fondo de una decisión en derecho.

No puede entonces, el fallador de tutela bajo el supuesto de la vulneración de garantías fundamentales, lo cual cabe anotar ni si quiera fue probado por la sociedad petente, entrar a dejar sin efecto la determinación adoptada por el juez natural del asunto, quien denegó sus súplicas, luego de un análisis juicioso y racional de la situación sometida a su escrutinio y de la formación libre de su convencimiento y la sana critica que efectúo en la valoración de las pruebas.

De modo que la decisión combatida en nada riñe con la efectividad de las garantías superiores de la interesada, pues, aceptar lo contrario, generaría una intromisión injustificada del juez constitucional en los asuntos propios de la jurisdicción ordinaria e implicaría desconocer principios rectores del sistema jurídico, como lo son la cosa juzgada y la autonomía judicial.

Finalmente, es menester precisar que si el representante legal de la sociedad actora considera que el apoderado general de las empresas entonces demandadas incurrió en una conducta punible al contestar la presente acción de tutela, puede acudir ante las autoridades correspondientes a través de las acciones pertinentes, en virtud del carácter subsidiario y residual del presente mecanismo especialísimo.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 5 SCLAJPT-12 V.00