República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL9130-2016 Radicación 67017 Acta n°23 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MARÍA DEL ROSARIO ARRAZOLA PÉREZ, MANUEL SEGUNDO FELFLE ROMERO, JOSÉ MICHEL GALVIS SAURITH, MARCO TULIO NORIEGA NOGUERA, GUIDO GUILLERMO GÓMEZ ORDOSGOITIA y FERNANDO BURGOS TAMARA, contra el fallo de 3 de mayo de 2016 proferido por la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, dentro de la acción de tutela que promovieron contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual se vinculó la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.
Se aceptan los impedimentos manifestados por los Magistrados Doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, por encontrarse incursos en la causal 1ª del art. 56 del C.P.P., al actuar como accionada la Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES Mediante el presente mecanismo, los accionantes procuran el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, BUENA FE e IGUALDAD, presuntamente vulnerados por la accionada. Los actores refirieron, en síntesis, que participaron en el concurso abierto de méritos, convocado por la Procuraduría General de la Nación, para proveer los cargos de Procurador Judicial I y II a nivel nacional; que dicho proceso fue reglamentado mediante Res.
N° 040 de 20 de enero de 2015 y gestionado por la Universidad de Pamplona, quien en agosto de dicho año expidió la «CARTILLA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE», en la que se presentaron las condiciones y pautas a tener en cuenta para la prueba de conocimientos, que se organizó por «ejes temáticos» para cada uno de los cargos ofertados. Informaron que el 13 de septiembre de 2013 presentaron la prueba de conocimientos y que en ella «se evidenció el desconocimiento e inobservancia de los parámetros y reglas previamente diseñadas y fijadas por la entidad accionada, esto es, preguntas que no corresponden a los componentes determinados, y que de igual forma, no se relacionan con las competencias laborales y funcionales respecto de los cargos ofertados»; que además, se pudo observar «la estructuración de preguntas que no se ajustan a la idoneidad y requisitos mínimos de formulación –reglas y pautas de taxonomía-, o la redacción de preguntas en extenso, es decir, la formulación de interrogantes estructurados en una página completa de la cartilla de preguntas, que en principio no se ajusta a las reglas científicas y académicas de enunciación de interrogantes, pero que por su parte, desconoce los lineamientos previamente fijados, esto es, el tiempo asignado para analizar y resolver cada pregunta en particular».
Cuestionaron también, que en el examen se aplicaron preguntas que valoraron memoria, o bien sea, «interrogantes dirigidos al saber o no, de providencias jurisprudenciales en particular, o de presupuestos normativos en concreto», cuando en la cartilla de orientación al aspirante se dijo «que no se evaluaría la simple capacidad para memorizar datos por parte del evaluado».
Indicaron los interesados que los resultados de las pruebas fueron publicados el 7 de octubre de 2015 y que, en el término concedido, presentaron las reclamaciones a fin de que se les corrigiera el puntaje obtenido por las razones esbozadas en líneas anteriores y se les permitiera ver los cuadernillos de sus respuestas y los de aquellas que se estimaron correctas.
Sin embargo, señalaron que la Procuraduría General de la Nación resolvió las más de 50 peticiones mediante resolución n° 001401 de 3 de noviembre de 2015, en la que confirmó los puntajes y se abstuvo de pronunciarse sobre el suministro de los cuadernillos, lo que a juicio de los convocantes, desconoce el derecho que les asiste a acceder a éstos para sustentar las reclamaciones, además que «ha sido de conocimiento público por la información suministrada a través de medios de comunicación y por las denuncias formales radicadas ante la Fiscalía General de la Nación, de la divulgación de los cuadernillos de preguntas antes de la realización de la prueba de conocimientos», lo que socava los principios de legalidad y trasparencia que deben regir los concursos de méritos, pues quienes tuvieron la posibilidad de acceder al cuadernillo ex ante, no se hallan en igualdad de condiciones a ellos que presentaron la prueba sin ningún tipo de ventaja.
Con base en los anteriores hechos, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales y pidieron se suspenda el concurso de méritos que la Procuraduría General de la Nación adelanta para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II y se ordene la revisión oficiosa del proceso, a fin de determinar si se debe continuar o dejar sin efectos.
Asimismo, requirieron para se ordene a las accionadas que suministren las pruebas de conocimiento que presentaron y la hoja de respuesta a las mismas; que sobre aquellas se ordene la realización de un dictamen pericial que valore su pertinencia y legalidad, y que, en caso de establecerse su ilegalidad, se deje sin efecto todo el trámite surtido al interior del proceso meritocrático.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 20 de abril de 2016, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Montería acató la nulidad declarada por esta Magistratura y admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad encartada y vinculó a la Universidad de Pamplona, así como a todos los aspirantes inscritos en la convocatoria de procuradores judiciales I y II, mediante publicación de un aviso en la página web de la entidad durante 2 días.
Lo anterior, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de los accionantes, para lo cual esgrimió que Marco Tulio Noriega Noguera y Fernando Antonio Burgos Támara solicitaron la entrega de los cuadernillos de preguntas y respuestas con posterioridad a sus reclamaciones, peticiones que fueron resueltas el 30 de noviembre y 1° de diciembre de 2015, cuando ya habían presentado las reclamaciones contra el puntaje obtenido en la prueba de conocimientos, por lo que no es cierto que requirieran los cuadernillos para sustentar sus solitudes.
Además que estos dos accionantes ya habían interpuesto una acción de tutela anterior por los mismos hechos, de la cual conoció en primera instancia el mismo Tribunal Superior de Montería, mientras que Guido Guillermo Gómez Ordosgoitia tramitó una anterior ante el Tribunal Administrativo de Córdoba. Sobre la suspensión del concurso por la presunta divulgación de las pruebas antes de la aplicación de las mismas, dijo la accionada que los tutelantes no demostraron que ello fuera cierto y que, en tal sentido, lo único que pretenden es entorpecer el proceso meritocrático para retardar la conformación de la lista de elegibles, ya que de suceder ello, perderían los cargos que actualmente ocupan en provisionalidad, pues aunque concursaron, no aprobaron el examen.
Adujo también, que fue hasta el 3 de noviembre de 2015 que recibió una denuncia anónima de posible infiltración de la prueba aplicada a la convocatoria 006, de lo cual se corrió traslado a la Comisión de Carrera de la entidad, según lo dispone el art. 214 del D. L. 262/2000, quien dio inicio a la investigación respectiva, a raíz de lo cual se suspendió el proceso, medida que estuvo vigente hasta el 18 de diciembre de 2015, fecha en la que dicha Comisión expidió la resolución n° 1440, en la que declaró infundada la denuncia y ordenó dar continuidad al proceso.
Finalmente, sobre una eventual condena referente al suministro de los cuadernillos de preguntas, la Procuraduría General de la Nación solicitó que se deje claro que dicha consulta deberá hacerse en la ciudad de Bogotá, en una diligencia con protocolos de seguridad, en forma personal y exclusiva por parte del concursante, a fin de conservar la reserva de la información. Los demás convocados se abstuvieron de pronunciarse.
Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia de 3 de mayo de 2016, el Tribunal de Montería negó el amparo deprecado, por considerarlo improcedente. Para arribar a tal decisión, arguyó que cuando los tutelantes se inscribieron a la convocatoria descrita, aceptaron las reglas establecidas en la Resolución n° 040 de 20 de enero de 2015, de modo que si existe alguna inconformidad contra dicho acto, deben ejercer los mecanismos de control jurisdiccional para controvertir su legalidad.
El a quo constitucional descartó la procedencia excepcional del mecanismo, por no hallar probada la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la adopción de medidas urgentes. IMPUGNACIÓN Los convocantes apelaron la sentencia anterior y como sustento de su inconformidad, esgrimen que la primera instancia no tuvo en cuenta que el objeto de la presente acción no es enervar la resolución n° 040 de 20 de enero de 2015, reglamentaria del concurso, sino obtener la suspensión o nulidad total del proceso debido a las irregularidades que se han presentado en cuanto al incumplimiento de las normas que lo rigen y la publicación anticipada de los cuadernillos de respuesta, lo que en su sentir, los colocó en desventaja ante quienes conocían las respuestas al momento de presentar la prueba de conocimientos.
Estiman que el juzgador de primer nivel no analizó en concreto el presupuesto de subsidiariedad, el cual se encuentra supeditado a que los mecanismos alternos sean eficaces e idóneos, ya que aunque las acciones contencioso administrativas pueden ejercerse en forma principal, ellas no protegen en igual grado que la tutela los derechos fundamentales que están siendo amenazados, pues el agotamiento de aquellas implicaría la prolongación de la vulneración en el tiempo.
Agregaron que sí existe un perjuicio irremediable, que justifica la concesión del amparo en forma transitoria, el cual consiste en que está próxima a ser expedida la lista de elegibles que materializará los derechos adquiridos de quienes superaron el concurso y la ablación de quienes no aprobaron, debido a las irregularidades. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Descendiendo al sub lite, se observa que son varias las cuestiones que debe resolver esta Sala, en cuanto a: i) si se genera la vulneración alegada, ante presuntas anomalías en el trámite del concurso de méritos, referentes a la divulgación anticipada de las respuestas de la prueba de conocimientos y la no exhibición por parte de la accionada de los cuadernillos de preguntas y respuestas de aquella; ii) si se encuentran cumplidas las condiciones para otorgar el amparo en forma transitoria ante la eventual existencia de un perjuicio irremediable.
Para resolver el primero de los interrogantes debe tenerse en cuenta que los tutelantes en su escrito inaugural se limitaron a afirmar que « ha sido de conocimiento público por la información suministrada a través de medios de comunicación y por las denuncias formales radicadas ante la Fiscalía General de la Nación, de la divulgación de los cuadernillos de preguntas antes de la realización de las pruebas de conocimiento».
Ahora, si bien la Procuraduría General de la Nación admitió haber recibido una denuncia anónima el pasado 3 de noviembre de 2015, en la que se le dio aviso de la « filtración de la prueba de la convocatoria 006» - y no de toda la convocatoria, como erróneamente lo indican los petentes-, refirió que para el momento en el que se radicó tal noticia, ya se había realizado el examen de conocimientos, pues lo fue el 13 de septiembre de esa anualidad, motivo por el cual procedió a remitir el caso a la comisión de carrera de esa entidad para la investigación pertinente, en donde se adelantó la investigación pertinente en los términos del art. 214 del D. 262/2000 y finalizó el 18 de diciembre de 2015 con la resolución n° 1440, que declaró infundada la denuncia, toda vez que no se pudieron constatar fallas en la cadena de custodia de los cuadernillos, lo que no dejó otra opción más que reanudar el concurso.
Así las cosas, se evidencia que la situación que ahora ponen en conocimiento los actores como lesiva de sus derechos ya fue estudiada por la entidad accionada, quien luego de agotar el trámite legal pertinente, pudo establecer que tales denuncias carecen de fundamento y no están llamadas a prosperar, lo que lleva a concluir que no viene acreditada la lesión o amenaza de sus derechos fundamentales y torna improcedente el resguardo, en tanto el juez de tutela no puede acceder a las pretensiones de quien lo invoca, cuando éste ha soslayado la carga probatoria que le corresponde, de suerte que no es factible adoptar medidas de conjura sobre la base de meras suposiciones o afirmaciones que carecen de respaldo probatorio.
De otra parte, en lo atinente a la consulta del cuadernillo de examen, en las respuestas correctas, así como las dadas por los concursantes, no es posible acceder a ello, por cuanto esa documentación cuenta con carácter de reservado. Al respecto, resulta relevante señalar, que el parágrafo del art. 12 de la Res. 040 de 20 de enero de 2015, por medio de la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales I y II de la entidad convocada, dispuso: De acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Decreto Ley 262 de 2000, las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado.
Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso le fue informado a los aspirantes inscritos en la referida convocatoria, que los documentos relacionados con las pruebas tenían el carácter de reservado y solo serían de conocimiento de los empleados responsables de su elaboración y aplicación, así como de los concursantes al momento de su aplicación o de la Comisión de Carrera en caso de investigaciones.
Bajo este panorama, se tiene que los documentos contentivos de las pruebas del concurso de méritos, mantienen un sigiloso control de reserva y, por tanto, no pueden los concursantes acceder a ellos. Así las cosas, no se configura vulneración de derecho fundamental alguno, en la medida que la Procuraduría General de la Nación, acreditó que la causa por la cual no entregó los documentos requeridos por los peticionarios, obedeció a que estaban sometidos a reserva legal.
Lo descrito, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del presupuesto de subsidiariedad, puesto que si los interesados no se encontraban conforme con el carácter de reservado dado a la información pedida, contaba con el recurso de insistencia ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa para que decidiera sobre la petición formulada, por lo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para definir si dicha información tienen que ser suministrada en las condiciones pretendidas, pues para ello se ha contemplado un trámite especial en la L. 1755/2015, razón por la cual, se declarará la improcedencia de la acción en relación con la información que se predica en estado de reserva legal, al existir otro mecanismo judicial idóneo para que se decida lo pertinente.
Finalmente, sobre la procedencia excepcional del amparo, ante la inminencia de un perjuicio irremediable, debe decirse que tampoco está llamada a abrirse camino, pues si bien, la conformación de la lista de elegibles en estos momentos dejaría por fuera a los concursantes que no superaron el examen de conocimientos, lo cierto es que tal efecto puede ser contrarrestado mediante el control de legalidad de los actos administrativos que se predican lesivos, escenario en el cual les será posible a los accionantes solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional de sus efectos, lo que hace que la vía principal establecida por el legislador sea la adecuada e idónea para definir la disyuntiva planteada en esta ocasión y no la tutela, por ser ésta última residual y subsidiaria, máxime si se tiene en cuenta que de antaño esta Corporación ha sostenido que dicho perjuicio debe ser de tal entidad que haga imperioso la adopción de medidas urgentes e impostergables, condiciones que acá no se evidencian.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone confirmar la decisión de primer grado, por las razones acá esbozadas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3