Radicación n° 70625 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL913-2017 Radicación n° 70625 Acta 2 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación presentada, a través de apoderado, por HUMBERTO VÁSQUEZ BOHÓRQUEZ contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de noviembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y la NUEVA EPS, trámite que se hizo extensivo a MARGOTH LÓPEZ SOLARTE, a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la «subsistencia digna», al de petición, a la autonomía de la voluntad, a la libertad y a la protección de las personas de la tercera edad, así como el principio de confianza legítima. La solicitud de tutela la sustenta en que fue miembro activo de la Fuerza Aérea de Colombia hasta 1958 y por la prestación de sus servicios recibió una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL; que además es pensionado por vejez a través de Colpensiones, por lo que hace 50 años se encuentra afiliado junto con su esposa –esta en calidad de beneficiaria– al régimen contributivo de salud en el Sistema General de Seguridad Social.

Señaló que si bien no había tenido problemas en su afiliación ni en la prestación de los servicios, lo cierto es que el 31 de mayo de 2016 recibió carta de la NUEVA EPS en la que le informaron la cancelación de los mismos por encontrarse vinculado al régimen de las Fuerzas Militares, por lo cual le exigieron el respectivo «certificación de desafiliación», lo que condujo a la negación de atención médica y la suspensión de los tratamientos que sobrelleva.

En tal virtud y por estimar transgredido su derecho a la salud y los principios de libre elección y confianza legítima, el 1.° de agosto siguiente presentó petición ante la Dirección General de Sanidad Militar con el fin de que se suspendiera su afiliación al régimen exceptuado y se expidiera la constancia correspondiente, pero fue negado el 5 del mismo mes mediante Oficio radicado 417546, emitido por la Coordinación Grupo Afiliación y Validación de Derechos, con fundamento en que al estar vinculado a las Fuerzas Militares, «usted y sus beneficiarios deben ser atendidos por dicho subsistema y no por el Sistema General de Seguridad Social en Salud», contestación que, aduce, desconoció su calidad de pensionado en el RPMPD y los principios anotados, y sostuvo que el 4.° de agosto de los corrientes pidió a la NUEVA EPS la reactivación de su afiliación, sin obtener respuesta.

Aclaró que no pretende tener acceso a ambos regímenes, dado que efectuada la suspensión solicitada, «los descuentos por salud (…) a la asignación de retiro (…) deben ser traslados al FOSYGA, mientas que los (…) realizados a la pensión de vejez deben ser trasladados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud»; que cuenta 90 años de edad y «no tiene la capacidad física para asumir la carga injustificada que le imponen las entidades accionadas», y recalcó el perjuicio que le ocasiona la suspensión de tratamientos médicos iniciados en la NUEVA EPS.

Por lo anterior, pidió que se ordenara a la Dirección General de Sanidad Militar a que suspendiera su afiliación y expidiera el certificado respectivo, así como «cesar de manera permanente la afiliación automática (…) con el fin de evitar que se genere una multiafiliación o problemas administrativos», y a la NUEVA EPS contestar la petición formulada.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos del 9 y 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Cali admitió la acción, vinculó a los atrás descritos, ordenó la notificación y el traslado correspondiente (f. 27). Colpensiones pidió la desvinculación de este trámite en tanto no le compete lo aquí discutido (f. 40 a 42). La Dirección General de Sanidad Militar subrayó el artículo 4.° de la Ley 352 de 1997, según el cual los miembros que gocen de una asignación de retiro o pensión son afiliados obligatorios del régimen exceptuado de las Fuerzas Militares, y que el Decreto 780 de 2016 establece que prevalece la afiliación a este.

En tal sentido, enfatizó que está prohibida la multifiliación, a lo que se incurriría de mantenerse la vinculación del actor al contributivo de salud del SGSS, por lo que pidió negar el amparo (f. 44 y 45). La NUEVA EPS aceptó que canceló la afiliación del accionante una vez el consorcio SAYP (Fosyga) le informó que registraba afiliado al régimen de excepción aludido, de manera que reiteró la necesidad de aportar el correspondiente certificado de desafiliación, y anotó que no registra alguna queja o solicitud al respecto de parte del promotor del amparo, por lo que al no existir prueba siquiera sumaria de la presentación de una petición, el amparo de tal derecho es improcedente (f. 51 y 52).

Margoth López Solarte coadyuvó la tutela debido a su calidad de beneficiaria del actor en el SGSSS (f. 53). Mediante fallo de 28 de noviembre de 2016, la referida Colegiatura negó el amparo tras advertir que siendo indiscutido que el actor goza de una asignación de retiro por haber prestado sus servicios en la Fuerza Aérea, «la obligatoriedad de su vinculación y permanencia en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra dada por ministerio de la ley y no por desconocimiento alguno de derechos fundamentales».

Agregó que si bien no obraba prueba de que Humberto Vásquez Bohórquez y su beneficiaria esposa tienen actualmente tratamientos y procedimientos pendientes en la NUEVA EPS, no podía perderse de vista que, dada su avanzada edad, «pueden presentarse situaciones en las que requieran procedimientos y tratamientos médicos, con lo cual, obligarles a iniciar nuevamente el proceso para acceder a estos resultaría en una vulneración de sus derechos fundamentales», motivo por el cual ordenó a la precitada entidad a que en el término de 5 días contados a partir de la notificación del fallo, remitiera a la Dirección General de Sanidad Militar «toda la información contentiva de la historia clínica del señor Humberto Vásquez Bohórquez y de sus beneficiarios, so pena de incurrir en desacato», y a esta última que, […] una vez trasladada la información de la historia clínica (…), de encontrarse procedimientos y tratamientos médicos que se hubieran iniciado o se encuentren pendientes de ser realizados a favor del accionante y sus beneficiarios y se encuentren indicados en sus historias clínicas, dé continuidad a los mismos, sin presentarse dilaciones injustificadas (…) so pena de incurrir en desacato» (f. 78 a 83).

III. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante precisó que el artículo 4.º de la Ley 352 de 1997 establece la obligación de los órganos que componen el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, en torno a afiliar al personal enunciado en el artículo 19 siguiente. Bajo esa lógica, dijo que sobre los usuarios no pesa la obligación de permanecer afiliado en dicho régimen, lo que infiere del parágrafo 1.º del precitado precepto, por lo que en virtud del principio de libre escogencia, protegido por la Constitución Nacional, insistió en su pretensión de que se ordene su permanencia al régimen contributivo del SGSSS «por razones laborales (ser beneficiario de una pensión del régimen general de pensiones – Ley 100 de 1993)».

Reiteró lo expuesto en el escrito inicial y que no se justifica que después de tantos años se presente tal situación, lo que atenta el principio de confianza legítima (folios 101 y 102). IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se hacen efectivos los postulados del Estado Social de Derecho insertos en el artículo 2.º de la Constitución Política.

La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por tanto, las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. En este asunto es indiscutido que al actor se le otorgó una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de suerte que de conformidad con el numeral 3.° del artículo 19 de la Ley 352 de 1997, es afiliado obligatorio al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares; tampoco se objeta que pese a lo anterior, el promotor igualmente estaba vinculado al régimen contributivo general y en consecuencia venía recibiendo atención de la NUEVA EPS, entidad que al conocer el hecho precedente, dispuso la cancelación del servicio.

Con ese escenario, el accionante aspira a que el juez de tutela imponga a la Dirección General de Sanidad Militar la suspensión de su afiliación y en consecuencia ordene que los servicios asistenciales deban ser prestados por la entidad promotora de salud del régimen contributivo del SGSS. En asuntos de contornos similares al aquí descrito, la Corte ha fijado su criterio respecto al tema, cimentado principalmente en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, que consagra: Para efectos de evitar el pago de doble cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentran excepcionadas por la ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social como cotizantes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para el efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

Lo reproducido permite concluir con meridiana claridad que en el evento descrito, los servicios asistenciales deben ser prestados exclusivamente a través del régimen de excepción, de manera que lo solicitado por el actor deviene abiertamente improcedente. Vale anotar que la preceptiva transcrita también brindó el alcance pertinente al parágrafo 1.° del artículo 19 de la Ley 352 de 1997, norma en la que el actor sustenta su petición de amparo, en tanto indica que « Cuando un afiliado por razones laborales llegue a pertenecer simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al SSMP, podrá solicitar la suspensión temporal de su afiliación, cotización y utilización de los servicios del SSMP.

No obstante podrá modificar su decisión en cualquier tiempo». En efecto, el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 aclara las actuaciones que están en cabeza del «empleador o administrador de pensiones» en los eventos en que se reciban ingresos adicionales «sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en salud», que es justo lo que aquí acontece, solo que puntualiza que aquellos deberán «efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para el efecto defina el Ministerio de Salud», luego de lo cual precisa que los servicios deben prestarse exclusivamente en el régimen de excepción. Esa ha sido la intelección que ha sostenido la Corte en varias oportunidades, entre otras, en providencias CSJ STL, 7 oct. 2015, rad. 62235 y CSJ STL, 11 dic. 2015, rad. 63665, última que frente al tema precisó: […] el accionante tampoco podía estar afiliado concomitantemente en una EPS del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues si bien existe una obligación legal de cotización en cabeza del empleador que reconoció la pensión de jubilación, la misma tiene una destinación específica hacia el Fosyga y justamente por tal razón los servicios asistenciales deben estar a cargo, exclusivamente, de las entidades que componen el régimen exceptuado.

En ese orden de ideas, ninguna modificación merece lo proveído por el Tribunal de primera instancia, en tanto es lo cierto que la obligatoriedad de pertenecer al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares se da por ministerio de la ley, como se explicó, y no sobra resaltar que aun cuando no se acreditaron los presuntos procedimientos médicos que actualmente sobrelleva el accionante y su esposa beneficiaria, esa Colegiatura extendió la orden de amparo con miras a garantizar la continuidad del servicio de salud.

Así mismo, cabe anotar que el hecho de que se haya mantenido una afiliación irregular al SGSS durante muchos años, no implica en este asunto la inaplicación del mandato legal, pues como quedó visto, el amparo constitucional garantizó la continuidad en la prestación de los servicios de salud a cargo de la entidad que debe proveerlos por virtud del ordenamiento jurídico.

Se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12