CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 57941 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL9083-2015 Radicación nº. 59741 Acta 22 Bogotá D.C., ocho (08) de julio de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JOSÉ CONRADO GARCÍA BOLÍVAR, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de mayo de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró contra PORVENIR y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN, trámite al cual se vinculó al Ministerio de Trabajo.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: Que tiene 47 años de edad, vive con sus padres, trabaja desde el año 2003 y hace aportes a la seguridad social desde agosto de 2006. Que en el año de 1998 sufrió un accidente en el que se lesionó su retina y perdió la visión en el ojo izquierdo; que como en el 2009, padeció otro suceso que lastimó su ojo derecho, fue operado y recibió el tratamiento pertinente, no obstante lo cual, su vista fue considerablemente afectada.

Que en abril de 2014, Seguros Alfa estableció un porcentaje de invalidez del 68.7% con fecha de estructuración de junio de 2003; que apeló y la Junta Regional lo mantuvo, modificando solamente la fecha, calculándola desde el 28 de septiembre de 2011, decisión que confirmó la Junta Regional y la Nacional de Calificación. Que no tiene ninguna posibilidad de recuperación y como tiene más de 300 semanas cotizadas, solicitó la pensión de invalidez conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no obstante, Porvenir la negó por no tener 50 semanas en los 3 años anteriores a la declaratoria de invalidez, sin tener en cuenta el principio de favorabilidad, ni tampoco los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración, pues trabaja como profesor e independiente.

Que se vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la dignidad humana, por lo que solicitó ordenarle al «Ministerio de Trabajo y Protección Social» subsidiar los aportes de las semanas faltantes para que pueda acceder a su pensión de invalidez, y a Porvenir tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez pues «hasta abril de 2015 he venido cotizando» para así reconocer la prestación. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de febrero de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas para que hicieran uso del derecho a la defensa y vinculó al Ministerio de Trabajo y Protección Social. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social, luego de explicar sus funciones, advirtió su falta de legitimación y por ello solicitó la desvinculación de la acción. La Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, indicó la imposibilidad del actor de ser beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional por no cumplir los requisitos, en tanto que «el actor refirió que se ha desempeñado como trabajador independiente, motivo por el cual, si antes de la fecha de estructuración de su invalidez no cotizó las semanas requeridas para cumplir con el supuesto de hecho del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no existe opción para que aportes efectuados después de aquella fecha, sean imputados a ciclos diferentes a los de su pago».

El Gerente Jurídico provisional de Porvenir, advirtió que la negativa para otorgar la pensión al actor se debió a que no cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez; asimismo explicó el procedimiento para la devolución de saldos, e indicó que el asunto debatido es ajeno a los jueces de tutela dado el carácter subsidiario de la acción. Por sentencia del 14 de mayo de 2015, el juez de tutela de primera instancia negó el amparo pretendido dado que el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo de defensa judicial, esto es, la vía ordinaria para resolver sobre su reconocimiento pensional «máxime si se tiene en cuenta que no obstante la incapacidad que padece, continúa laborando pues dicta clases según lo manifiesta en su escrito de tutela y cuenta con 47 años de edad, por lo que exigirle que inicie un proceso ordinario, no resultaría violatorio de sus derechos», agregando que tampoco se acreditó el cumplimiento de requisitos legales para el pago del beneficio y que la respuesta de la entidad no fue arbitraria, pues fue fundamentada en argumentos razonables y coherentes.

III. IMPUGNACIÓN El accionante reiteró que en casos como el suyo la Corte Constitucional estableció la procedencia del amparo constitucional, teniendo en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y resaltó que como actualmente no se encuentra trabajando, no tiene recursos para su subsistencia. IV.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, esta Sala advierte la improcedencia del amparo implorado, pues tal como lo consideró el Tribunal Superior de Bogotá no se cumplió con el requisito de residualidad de la acción de tutela, ya que el accionante cuenta con la vía ordinaria para buscar el reconocimiento de su pensión de invalidez, por lo que solo se puede recurrir a este mecanismo de amparo cuando no exista otro medio de defensa, o cuando existiendo, no es lo suficientemente idóneo para salvaguardar el derecho cuya protección se solicita, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no se vislumbra en el asunto debatido, pues como lo ha mantenido esta Sala, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrían generado, además de que debe ser cierto, determinado, debidamente comprobado e irreparable.

Así las cosas, ante la existencia de medios idóneos donde se pueda examinar lo expuesto por el actor, se descarta la intervención del juez de tutela de manera anticipada, ya que no puede suplir las funciones asignadas por la Constitución y por el legislador al funcionario de conocimiento, toda vez que lo reprochado debe ser resuelto dentro del proceso ordinario laboral, que no puede ser arbitrariamente sustituido ni soslayado, por el ejercicio del amparo constitucional, según expreso mandato del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por todo lo anterior se confirmará la sentencia reprochada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO (Presidente de Sala) JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 6