República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 36846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL9066-2014 Radicación n° 36846 Acta 24 Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014) Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, sobre la acción de tutela presentada por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ y el JUZGADO PRIMERO LABORAL del circuito de la misma ciudad. 1.

ANTECEDENTES La accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Relató que el señor Hernán Garzón Prieto inició proceso ordinario laboral en su contra, de Bancolombia S.A., Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y el Ministerio de Defensa, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que el asunto correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué el cual por sentencia del 5 de junio de 2013, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de vejez, a partir del 27 de agosto de 1995, en cuantía inicial de $1.011.474, junto con las mesadas adicionales, reajustes legales e intereses moratorios; asimismo condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a pagar el bono pensional por el tiempo laborado y no cotizado, pese a que propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe y pago, sustentadas en que el demandante había sido afiliado al ISS a partir del 15 de abril de 1968, data en la que inició su cobertura en la ciudad de Ibagué, para lo cual se allegó copia de la documental que acreditaba tales hechos.

Que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Bancolombia S.A. y Colpensiones, mediante providencia del 4 de marzo de 2014, decidió modificar los numerales 1° y 2°, para en su lugar condenar a Colpensiones a pagar la pensión de vejez, a partir del 27 de agosto de 1995, en suma inicial de $346.878, una vez el Banco de Colombia y la Federación pagaran el cálculo actuarial; que interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue negado por el Tribunal en auto del 22 de abril de 2014.

Se queja de que en las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas se incurrió en vía de hecho por defectos sustantivos y fácticos «al desconocer de manera categórica que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales se inició en la ciudad de Ibagué el día 15 de abril de 1968, que a la fecha en que el ISS inició su cobertura en esta ciudad el trabajador demandante no tenía más de 10 años de servicios y que una vez se inició la cobertura del ISS, la empresa afilió al trabajador hasta la fecha en que se retiró de la empresa», que «entre el 1 de enero de 1967 al 14 de abril de 1968 (…) no existía la obligatoriedad ni de inscripción ni de efectuar aportes» y en esa medida no hay lugar a que « declare responsabilidad alguna en la pensión por vejez que erróneamente se reclama».

Agrega que « la decisión de la Sala accionada se sustentó en la sentencia T-784 de 2010, expedida por la Corte Constitucional, a pesar de que el caso allí debatido es diferente y no tiene aplicación alguna al presente caso», y que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional «el derecho a acumular los tiempos servidos con el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, surge con la Ley 100 de 1993, ya que con anterioridad a esa norma los trabajadores privados solo podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuvieran a cargo el reconocimiento y pago de pensiones (…), sin que fuese posible la acumulación de tiempo por semanas laboradas para distintos empleadores privados».

Finalmente señala que aun cuando se «demandó a la sociedad que representa, al Instituto de Seguros Sociales, al Banco de Colombia y al Ministerio de Defensa, el proceso se adelantó sin que fuera parte el Ministerio, a pesar de que se terminó concediendo la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 teniendo en cuenta el tiempo de servicios en dicho ministerio».

Por lo anterior solicita se «deje sin ningún efecto las providencias de primera y segunda instancia (…), mediante la cual (sic) se declaró el reconocimiento de un cálculo actuarial a pesar de que en la fecha en que el demandante laboró para la empresa no existía cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en Colombia». Por auto del 27 de junio de 2014, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y a los intervinientes en el proceso ordinario para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué allegó el expediente y solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se reúnen los requisitos legales ni jurisprudenciales para su concesión. 1.

CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de su improcedencia contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué mediante sentencia de 4 de marzo de 2014, modificó los numerales 1° y 2° de la sentencia de primera instancia, en el sentido de «(i)Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a pagar en los términos de la Ley 71 de 1988, la pensión por aportes, a partir de 27 de agosto de 1995 en suma inicial de $346.878, una vez el Banco de Colombia y la Federación Nacional de Cafeteros paguen el cálculo actuarial en los términos dispuestos en la parte motiva.

(ii) Autorizar a Colpensiones a descontar de lo debido pagar por lo dispuesto en el ordinal precedente, el valor pagado por indemnización sustitutiva y a cobrar al Banco de Colombia y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (…) el cálculo actuarial». Para arribar a la anterior decisión, en primer lugar aclaró que «para el A quo el régimen aplicable al demandante es el dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque en su vigencia cumplió la edad -27 de agosto de 1995- y le favorece en cuanto permite la sumatoria de tiempo laborado no cotizado y el empleador tiene la obligación de proveer los recursos para la financiación de la pensión del trabajador que le prestó sus servicios en época y territorio donde el Seguro Social no tenía cobertura, como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia T-784 de 2010 y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 36268 de 3 de marzo de 2010»; no obstante de los hechos acreditados[footnoteRef:1], consideró que no era procedente aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1º en sus literales c) y d), porque a la entrada en vigencia de dicha ley « la relación del demandante con su último empleador no se encontraba vigente, pues había terminado el 13 de junio de 1978» y «según la Resolución del Seguro Social 0325 de 28 de marzo de 1968, sólo a partir del 15 de abril de ese año el ISS abrió la cobertura» en la ciudad de Ibagué «de modo que no fue por omisión de los empleadores Banco de Colombia y Federación Nacional de Cafeteros de Colombia que no hubo cotizaciones»; sin embargo, «para los casos como el presente en los que se debate la suerte del tiempo de servicio prestado en época y tiempo en los que el Seguro Social no tenía cobertura, la jurisprudencia constitucional expuesta, entre otras, en la sentencia T-398 de 2013 estima que tales empleadores están obligados a cubrir esa parte en la financiación de la pensión de su trabajador»; citó apartes de dicha sentencia y de la T-784 de 2010 para decir que «para la Corte Constitucional los empleadores de trabajadores que laboraron en épocas y tiempo en los que el Seguro Social no tenía cobertura, estaban obligados a aprovisionar los recursos del aporte previo mientras el Sistema asumía tal prestación y pagarlos al ISS una vez éste llegara con cobertura, (…)»; y aun cuando se estimara « que el empleador de trabajador con menos de 10 años de servicios a la época de cobertura del Seguro Social no tiene obligación de proveer el aporte que corresponde a tal tiempo de servicio, y es esa [1: El demandante «nació el 27 de agosto de 1935 (…), ingresó a la Escuela Militar de Cadetes el 12 de febrero de 1952, fue alférez a partir de 10 de diciembre de 1954, subteniente desde el 7 de diciembre de 1955 y se retiró de esa Fuerza el 1 de julio de 1957 (…).

Laboró para el Banco de Colombia desde el 6 de octubre de 1960 al 3 de agosto de 1961 (…), laboró para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 4 de noviembre de 1961 hasta el 13 de junio de 1978 (…), fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por éste empleador el 15 de abril de 1968 y hasta el 31 de octubre de 1978, tiene cotizadas 548.8571 semanas al ISS hoy Colpensiones». ] la conclusión que se extrae, entre otra, de la sentencia 6508 de 8 de noviembre de 1979 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia» para el Tribunal esa tesis no es admisible, «por cuanto lo que es cierto es que en esa época el empleador no tenía obligación de afiliación y pago de aportes, y de otra, de admitirse tal tesis, que el empleador tampoco estaba obligado aprovisionar, no es jurídicamente posible aplicarla porque se contraría el principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, establecido en el artículo 53 de la Constitución Política; magnifica lo dicho la aplicación del principio pro homine, según el cual la interpretación de las disposiciones normativas deben apuntar al ser humano como principio y fin de todo ordenamiento jurídico, lo cual involucra los más elementales principios de equidad y del valor de justicia. Esto es, para la Sala mayoritaria se prefiere la interpretación expuesta en la sentencia T-784 de 2010, reiterada en la sentencia T-712 de 2011 y T-398 de 2013 y T-56563 de 11 de octubre de 2011 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a la expuesta en las sentencias T-719 de 2011, T-20 y T-143 de 2012 (…), tal conclusión también resulta del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 igual que del contenido del inciso 2 del artículo 259 del C.S.T. o 264 del Decreto 2663 de 1950».

Indicó que al no estar establecida la forma en que el empleador podía determinar el valor de esa provisión, «conforme con las reglas de aplicación supletoria del artículo 19 del C.S.T.», era procedente aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para tal efecto. Continuó diciendo que «si los tiempos del demandante son entonces en el servicio público y en el Seguro Social el régimen aplicable es pues el de la Ley 71 de 1988, por manera que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, son los allí establecidos sobre la base del ingreso base de liquidación indicado para los regímenes de transición por el artículo 36 de la Ley 100 (…)», concluyendo que el señor Garzón cumplía los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, pues completó un total de 21 años de servicio y 60 años de edad, para lo cual sólo tuvo en cuenta los dos últimos años laborados en el Escuela Militar y todo el tiempo servido en el Banco de Colombia y la Federación Nacional de Cafeteros, previó pago del cálculo actuarial a Colpensiones por el tiempo no cotizado en éstas dos últimas entidades.

En ese orden de ideas, puede concluirse que contrario a lo afirmado por el accionante, la providencia de segunda instancia comporta una labor hermenéutica propia de los operadores judiciales que la profirieron, de forma tal que dicha determinación debe ser identificada como una manifestación legítima de la tarea de administrar justicia, dentro de un escenario de independencia judicial, aunado a que las argumentaciones utilizadas para tomar la decisión allí consignada, a juicio de esta Sala, consultan las reglas mínimas de razonabilidad jurídica para la definición del asunto sometido a su escrutinio, todo lo cual se traduce que ella es el resultado de lo que arroja no sólo el haz probatorio recaudado, sino de la interpretación de las normas legales y jurisprudencia aplicable al tema debatido, lo que a su vez, descarta cualquier actuación arbitraria o caprichosa por parte de los accionados.

A la par con lo anterior, esta Corte también ha sostenido que no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertir las providencias judiciales, so pretexto de tener una opinión diferente en cuanto a la definición jurídica del asunto, pues, quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto, no es otro que el juez natural de la litis, a cuyo efecto su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes referidas con antelación, las cuales, se repite, no se dan en el caso concreto; sin perjuicio de insistir en que la tutela no es una instancia a la cual puedan acudir los administrados a efectos de obtener una solución a sus conflictos de mero rango legal, o para debatir sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios del proceso natural, según la ley adjetiva.

Por lo tanto, la circunstancia de que el aquí demandante en tutela no coincida con el criterio de los operadores judiciales, a quienes la ley les asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Ahora bien, es menester aclarar que la sentencia T- 784 de 2010 de la Corte Constitucional que sirvió de fundamento para la decisión adoptada por el Tribunal, resolvió un caso similar al debatido, pues se refiere a un trabajador de la industria petrolera que no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales una vez inició su relación laboral, por cuanto para esa data -1984- su empleador no tenía la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la cual sólo surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993 por parte de dicho Instituto; al respecto, la Corte consideró que de ser acogido dicho argumento se desconocerían los principios constitucionales axiales al Estado social, como son el de igualdad y el de solidaridad, los cuales deben servir de guía en la interpretación de las normas legales que regulan esta materia, pues se vería frustrado el derecho pensional de todos aquellos trabajadores que laboraron antes de la expedición de la citada Resolución, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, en efecto señaló: Tal y como quedo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto, lo que en el caso de las empresas de petróleos sólo se materializó con la entrada en vigencia de la resolución 4250 de 1993 expedida por el Instituto de Seguros Sociales.

(…). Adicionalmente, debe mencionarse que, aunque existen decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que no comparten la interpretación ahora realizada, también se encuentran ocasiones análogas en las que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria ha llegado a la misma conclusión a la que ahora arriba la Sala de Revisión. Ejemplo de esta posición jurisprudencial es la reciente sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 32922, en la que se estudió el caso de un trabajador cuya empresa no estuvo obligada a inscribirlo al ISS durante parte del tiempo en que laboró a su servicio, resultando que dicho tiempo no contaba a efectos de su pensión por muerte; en esta ocasión la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema manifestó: “No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y  hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores  según este haya debido o no hacer cotizaciones;  ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones,  es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.” –subrayado ausente en texto original- Y posteriormente agrega “De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.” De otra parte, frente al reproche del accionante relativo a que no era procedente otorgar la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta el período de tiempo laborado con el Ministerio de Defensa «sin que en el proceso esta entidad pública se hubiera hecho presente a ejercer el derecho de defensa», basta decir que en tratándose de esta clase de obligaciones pensionales, la orientación jurisprudencial de la Corte afirma que no debe declararse inhibido el juez de alzada por la falta de citación al proceso de las entidades a las cuales prestó sus servicios el solicitante de una pensión de jubilación cuando solo la paga una de ellas y las demás deben concurrir con su cuota parte, por cuanto la normatividad al respecto ha dispuesto el reconocimiento y pago del crédito en cabeza del último empleador o la última entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado, con la posibilidad de que el obligado repita el pago contra los otros en la proporción que les corresponde[footnoteRef:2]. [2: Sentencia radicado 25433 del 30 de noviembre de 2005, reiterada, entre otras, en la del 22 de enero de 2013 radicación 45973.] Con todo, debe decirse, que tampoco resulta procedente la acción de tutela conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues si bien el peticionario ejerció su derecho de defensa interponiendo el recurso extraordinario de casación que fue negado por el Tribunal Superior de Ibagué, no presentó contra ese proveído el recurso de queja, renunciando así a la oportunidad de que el juez natural se pronunciara sobre sus pretensiones, medio de defensa que no puede reemplazar ahora con este mecanismo constitucional, toda vez que no ha sido instituido para sustituir las omisiones de los sujetos procesales cuando en el momento oportuno no utilizó los medios de defensa judicial.

Lo anterior resulta suficiente para negar la acción constitucional. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 2