CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70449 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL905-2017 Radicación n° 70449 Acta no. 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por HERNÁN AUGUSTO GUERRA BECERRA, contra la sentencia proferida por la SALA ÚNCA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARAUCA, dentro de la acción de tutela que adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó al CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA NOTARIAL, a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA y a quienes integran la lista de elegibles del concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial.
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, por encontrarse incurso en la causal 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al actuar como vinculada la Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES HERNÁN AUGUSTO GUERRA BECERRA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas. Refirió que el Consejo Superior de Carrera Notarial, a través del Acuerdo 01 de 9 de abril de 2015 convocó y fijó las bases del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a carrera notarial.
Señaló que mediante Acuerdo 26 de 29 de junio de 2016, el Consejo Superior de Carrera Notarial aprobó la lista definitiva para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a carrera notarial y, que en Acuerdo 27 de 29 de junio de 2016 estableció el mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y selección de notarías vacantes.
Sostuvo que desde la aprobación de la lista definitiva de elegibles a la fecha, no se ha posesionado ningún notario y que por mandato legal la lista de elegibles tiene una vigencia de dos años. Agregó que en la actualidad existen 54 vacantes en primera categoría, 37 de segunda y 89 de tercera. Indicó que el procedimiento utilizado por el Consejo Superior de Carrera Notarial, desconoció los derechos fundamentales de todos los integrantes de la lista de elegibles, por cuanto «no se presta para quienes se presume cumplen los requisitos y capacidades para ocupar los cargos».
Con base en lo anterior, acude a esta acción para obtener la protección de su derecho fundamental y, para su efectividad, pretende, según se infiere del escrito inaugural, que se declare la nulidad del Acuerdo 27 de 29 de junio de 2016, expedido por el Consejo Superior de Carrera Notarial, con la finalidad que se «proceda a establecer un procedimiento idóneo para el agotamiento eficiente de la lista de elegibles del concurso de notarios 2015».
Asimismo, pidió que la Procuraduría General de la Nación – Delegada de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil, procedan a vigilar y supervisar las actuaciones que se adelanten en el marco del procedimiento para la fijación de la lista de elegibles. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 19 de octubre de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas, vinculó al Consejo Superior de Carrera Notarial y a quienes conforman la lista de elegibles resultado del concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, con el fin de que los terceros interesados ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Al interior del trámite Cristian Alberto Buitrago Rueda se adhirió a los hechos de la tutela, para lo cual sostuvo que se inscribió para el concurso de notarios, conforme lo dispuesto por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante Acuerdo Nº 01 de 9 de abril de 2015.
Indicó mediante el citado acuerdo y subsiguientes se fijaron las bases para la inscripción, evaluación y conformación de la lista de elegibles del citado concurso, donde se exigió que definieran el círculo notarial para el cual se concursaba. Una vez finalizaron las pruebas, se generó una sola lista de elegibles a nivel nacional, lo que impidió saber en qué puesto está cada aspirante en relación al circuito notarial para el que realizó la inscripción. Esmeralda Franco Orrego, considera que se le debe ordenar al Consejo Superior de Carrera Notarial que realice un procedimiento idóneo para el agotamiento de la lista de elegibles, toda vez que se realizó de manera confusa, situación que vulnera los derechos de las personas que integran la lista para ocupar los cargos, conforme al artículo 131 de la Constitución Política.
Por su parte los señores, Hugo Rafael Díaz Banquéz, Ubaldina Díaz Romero, Diego Caicedo Lara, Diego Enrique Castro Morales, Carlos Benedetti Charry, José María Vargas Laverde y Carlos Arturo Ballesteros Guzmán, también integrantes de la lista de elegibles mediante correo electrónico manifestaron su interés en adherirse y coadyuvar la acción constitucional.
La Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que conforme a sus funciones constitucionales y legales establecidas en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, debe velar por la correcta aplicación de los instrumentos normativos y técnicos que posibiliten el adecuado funcionamiento del sistema de carrera, pero, en este caso, la entidad no participó en el concurso de méritos para la elección de los notarios, ya que este tipo de convocatorias son adelantadas por la Superintendencia de Registro y Notariado, por cuanto no se encuentran dentro de las facultades establecidas en el artículo 130 de la Constitución Política.
Por lo anterior, solicitó la desvinculación por falta de legitimidad en la causa por pasiva. El Ministerio de Justicia y del Derecho pidió ser desvinculado de la presente acción constitucional, por cuanto existe falta de legitimación material en la causa por pasiva, en tanto no es la entidad competente en materia de concursos notariales, pues de conformidad con el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, la carrera notarial y los concursos son administrados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Agrego que el convocante cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la nulidad o modificación del Acuerdo 027 de junio de 2016 expedido con ocasión del concurso público de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad y, además, que no está probado el perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, dado que la inscripción a un concurso y formar parte de la lista de elegibles, solo genera una mera expectativa frente al nombramiento, mas no un derecho.
La Superintendencia de Notariado y Registro solicitó negar las pretensiones del accionante por no evidenciarse violación a los derechos fundamentales invocados. Aseguró que no entendió en qué consistió la vulneración de derechos que se alegan, teniendo en cuenta que el mecanismo establecido por el Consejo Superior como órgano rector de la Carrera Notarial, fue el de la consulta progresiva, el cual está aprobado y reglado en el Acuerdo 027 de 2016.
Añadió a manera de conclusión, que las consideraciones invocadas por la parte accionante no tienen asidero jurídico y los hechos expuestos no demuestran un perjuicio irremediable alguno. La Universidad Nacional de Colombia pidió que se declare la improcedencia de la acción en su contra, pues carece de legitimación por pasiva, ya que esta entidad no tiene incidencia en los procedimientos o mecanismos por medio de los cuales se agotan las listas de elegibles.
El ente universitario fungió en calidad operativa y logística dentro del concurso de méritos, por lo que no determina lo ateniente a la provisión de cargos al interior de la Superintendencia de Notariado y Registro, ni tiene facultades para intervenir en la manera como se administra la lista de elegibles. Adicionó que la presente acción se torna improcedente, debido a que por regla general el amparo no procede contra actos de la administración, pues los mecanismos ordinarios establecidos garantizan la protección de los derechos reclamados, por lo que calificó de inadecuado que mediante la acción de tutela se desconozca el procedimiento establecido en el Acuerdo 27 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante sentencia de 31 de octubre de 2016 denegó el amparo por falta de legitimación en la causa por activa y carecer del principio de subsidiaridad. Para ello, adujo: (…) Los concursantes que comparecen cuentan con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, como es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, amén de no existir soporte fáctico y probatorio de la existencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo como mecanismo transitorio.
Ahora bien en el caso de marras, se tiene que le señor Hernán Augusto Guerra Becerra reclama la protección del derecho al debido proceso, presuntamente violentado con ocasión de la expedición del Acuerdo 27 de 2016 por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, que según su dicho modificó las reglas previamente establecidas en la convocatoria, respecto de la manera en que habría de agotarse la lista de elegibles dentro de este concurso de méritos; sin embargo consultadas las listas respectivas, anexas al Acuerdo 026 de 2016, pudo constatarse que el hoy petente no se encuentra incluido en ellas, es decir mal puede afirmarse que la expedición del acto en comento violenta sus derechos, cuando aquel ningún efecto tiene sobre su situación particular.
Corolario de lo anterior, carece el demandante de legitimación en la causa para accionar como soporte de los hechos narrados en el libelo, y por ello las pretensiones le serán negadas. No obstante atendiendo a la integración del contradictorio por activa con las personas que alegando su calidad de concursantes comparecieron, quienes efectivamente conforman la lista de elegibles, la colegiatura resolverá el asunto.
(…) La controversia que aquí se expone debe ser debatida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa dada su naturaleza, de allí que atendiendo las cualidades y bondades de las medidas cautelares a la que alude la normativa que regula este tipo de juicio y los expeditos términos consagrados para resolver los pedimentos relacionados con ello, claro es para esta sala que el mecanismo procesal con que cuenta la parte actora por disposición de ley para hacer efectivos los derechos alegados como desconocidos, resulta idónea, oportuna y suficiente para proteger los mismos, dada la posibilidad con que cuenta el juez Contencioso Administrativo para adoptar incluso medidas cautelares de urgencia amén de garantizar los derechos del actor y que el asunto sea dirimido por su juez natural (…).
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugna, para lo cual aduce que es « desacertado (…) indicar que el accionante no tiene legitimación en la causa, sobre un tema del cual no puede exigirse legitimación alguna, porque precisamente se trata de una acción pública, informal y con una protección especial». En lo atinente a la subsidiariedad de la acción, refiere que la «postura del Tribunal fue por demás prematura porque desde el inicio de la decisión ya estaba negando la pretensión (…) se limitó a decidir formalmente la acción», y reitera lo indicado en el escrito de tutela.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Pues bien, sea lo primero señalar que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, frente la legitimación e interés en la interposición de la acción de tutela, señala: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Así las cosas, la legitimación en la causa por activa como presupuesto procesal de la acción de tutela, exige que quienes formulan peticiones dentro de una acción de esta índole, deben tener un interés legítimo en la declaración que persiguen, es decir que, conforme a la ley, puedan formular las pretensiones de la demanda.
De ahí que, los llamados a interponer acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones administrativas, son únicamente los involucrados dentro de dicho trámite, salvo, la intervención a través de la agencia oficiosa, tal como lo refiere la norma citada en precedencia. En el sub judice, la situación que se estima lesiva de los derechos fundamentales de quien la promueve, Hernán Augusto Guerra Becerra, se refiere a la actuación administrativa adelantada por el Consejo Superior de Carrera Notarial, al interior de la expedición del Acuerdo 27 de 29 de junio de 2016, por medio del cual se estableció el mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y selección de notarías vacantes, pues en sentir del petente no se fijó un procedimiento idóneo para el agotamiento eficiente de aquella.
Bajo ese panorama, importa precisar que el actor no allegó prueba que acreditara que se encontrara dentro de la lista de elegibles para proveer el cargo de notario, tampoco existe constancia que se haya inscrito en la convocatoria hoy censurada. Asimismo, se verificó que el accionante no se encuentra registrado en la lista de elegibles, conforme a la información que reporta el Acuerdo 026 de 2016 (folio 59 C-1).
De lo expuesto, surge evidente la improcedencia del amparo excepcional solicitado, toda vez que, en realidad, el promotor de la queja ius fundamental no se inscribió en el concurso de méritos censurado, por lo que no es el titular de los derechos fundamentales debatidos, sino que tal calidad radica en cada persona que participó en el referido proceso de selección quienes estarían legitimados para peticionar el amparo respecto de los derechos que estime conculcados con ocasión de la citada actuación administrativa.
En consecuencia, no es posible colegir que el peticionario, sin que haya acreditado su inscripción a dicha convocatoria, esté legitimado para invocar en nombre propio el amparo superior; de ahí que al no ser el actor directo titular del derecho fundamental hoy reclamado, la tutela resuelta improcedente ante la ausencia de legitimación, tal y como lo estableció el a quo.
Con todo, si se analizaran las pretensiones de la demanda con fundamento en la vinculación de quienes participaron en el concurso, tal y como lo realizó el a quo constitucional, quien concluyó que la presente acción carece del principio de subsidiariedad -punto de inconformidad del impugnante-, se precisa que los motivos que ahora se confutan, tampoco son de recibo, conforme a lo siguiente: Los vinculados coadyuvan para que se modifique el Acuerdo 01 de 9 de abril de 2015 y subsiguientes, expedidos por el Consejo Superior de Carrera Notarial, a través del cual ordenó la apertura al concurso de méritos para proveer cargos de notarios, y solicitan que se establezca «un procedimiento idóneo en el agotamiento eficiente de la lista de elegibles».
Sobre el tema, esta Sala ha señalado que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos son de carácter reglado y su cuestionamiento debe darse ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual, la tutela se torna improcedente a los fines perseguidos.
Igualmente, se tiene que el Acuerdo 01 de 9 de abril de 2015, que reguló la mentada convocatoria, fue pública desde el momento de su suscripción, para lo cual se habilitaron los canales de información necesarios a través de la página web de la entidad. Así mismo, se evidencia que los aspirantes al momento de inscribirse al concurso de méritos aceptaron todas las condiciones contenidas en él, de conformidad con lo establecido por el artículo 1 de la resolución en mención que estipula: Fíjense las bases del concurso de méritos, las cuales establecen como reglas obligatorias para los participantes y las autoridades del concurso las previsiones de la Constitución, la ley, y demás actos administrativos que modifiquen o aclaren el presente acuerdo En este sentido, para el proceso de selección se fijaron determinados requisitos y condiciones, que fueron aceptados por los participantes en la oportunidad en que se inscribieron, luego no es atendible que a esta altura del proceso de selección se controvierta su legalidad a través del presente mecanismo ius fundamental.
Vale recordar que por estar frente a actuaciones de naturaleza administrativa, las inconformidades que de ellas se deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente se controvierten en sede constitucional.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone confirmar la sentencia proferida por el tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 3