República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67261 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL9046-2016 Radicación n° 67261 Acta 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LUIS CARLOS GARCÍA ORTIZ, MANUEL ANTONIO GIRALDO DURÁN y JUAN CARLOS ROJAS BELTRÁN, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta el 31 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela que promovieron contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL y el BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL Nº 10 “CR JOSÉ A. CONCHA” BASE MILITAR LA ESMERALDA MUNICIPIO DE CONVENCIÓN, NORTE DE SANTANDER, trámite al que fueron vinculados los DIRECTORES DE PERSONAL Y SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes sustentaron su petición en los siguientes hechos: Que prestaron el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, y en el 2014 iniciaron la carrera como soldado profesional; que pertenecen al Batallón Especial Energético y Vial Nº 10 “CR José Concha”; que no han tenido ningún llamado de atención por mala conducta; que el 11 de mayo de 2016, el comandante del Batallón Especial Energético, el Teniente Coronel Francisco Herrera Hernández, les informó a ellos y a otros tres compañeros que a partir de ese día no eran miembros de las fuerzas militares por orden de los superiores; que ese mismo día se dirigieron al depósito para la respectiva entrega del material de intendencia militar; que nunca tuvieron conocimiento de los informes que enviaron sus superiores para efectos de retirarlos de la institución, y que actualmente no cuentan con los medios económicos para proveer lo necesario a su núcleo familiar ni para regresar a sus ciudades de origen.

Por lo anterior solicitan el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, y en consecuencia «se ordene al Batallón Especial Energético y Vial Nº 10 “CR José Concha”, Ministro de Defensa Nacional (…), que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a que se realice el respectivo trámite correspondiente para que se realice el reintegro laboral»; asimismo, que se ordene a Dirección de Sanidad Militar que reactive la prestación de los servicios de salud y adelante el trámite pertinente para el pago de todos los aportes al sistema de seguridad social integral.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de mayo de 2016, el Tribunal Superior de Cúcuta avocó el conocimiento; ordenó la acumulación de las tutelas que presentaron de manera separada Luis Carlos García Ortiz, Manuel Antonio Giraldo Durán y Juan Carlos Rojas Beltrán, al advertir identidad de sujetos accionados, hechos y pretensiones; dispuso el traslado de rigor a las entidades accionadas y decretó como medida provisional el reintegro de los accionantes al servicio activo mientras se decide de fondo el asunto.

El Comandante de la Segunda División del Ejército Nacional manifestó que no era competente para pronunciarse sobre los hechos de la acción de tutela, porque no habían realizado ningún trámite tendiente al retiro de los accionantes del servicio activo; que en todo caso, el retiro de los accionantes se basó en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 que establece que «en cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva».

El Comandante del Batallón Especial, Energético y Vial Nº 10 “CR José A. Concha”, informó que la decisión de retiro de los accionantes fue en ejercicio de una facultad discrecional –Decreto 1793 de 2000-, luego de la valoración de los informes que presentaron entre el 23 y 28 de febrero de 2016 los comandantes de pelotón, donde se exponen los actos de mala conducta, «como consumo de sustancias alucinógenas (marihuana) e insubordinación al no acatar las órdenes emitidas por los comandantes, como lo es no salir de la base de patrulla para no alertar al enemigo de la posición».

La Dirección General de Sanidad Militar, expresó que solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, pues es competencia de los Establecimientos de Sanidad Militar prestar los servicios de salud. Mediante sentencia del 31 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta tras advertir el carácter residual de la queja constitucional, negó el amparo reclamado y levantó la medida provisional decretada; cimentó la improcedencia del reintegro en la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la no acreditación de la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable la tutela como mecanismo transitorio; que en todo caso, revisada la orden de retiro, se pudo verificar que la misma se encuentra debidamente motivada y que se expidió en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la Fuerza Militar para el retiro de sus integrantes, para lo cual citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema.

III. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes alegan que los argumentos expuestos en dichos actos administrativos no son ciertos, pues sus hojas de vida dan cuenta del buen comportamiento que tuvieron en la institución, ya que no contienen ningún llamado de atención por indisciplina o por consumo de sustancias alucinógenas; que no usaron los recursos legales que tenían a su alcance, porque la administración no profirió ninguna decisión sino que incurrió en una conducta omisiva.

Finalmente, reiteran que no cuentan con medios económicos para subsistir en la ciudad de Cúcuta, donde han vivido de la caridad de la gente. IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, la queja constitucional se dirige a cuestionar los actos administrativos mediante los cuales el Ejército Nacional retiró del servicio a los accionantes, en uso de la facultad discrecional que le confiere el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, disposición que establece que en cualquier momento, por razones del servicio, el Comandante de la Fuerza podrá retirar a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad respectiva.

Ahora bien, respecto al tema de la facultad discrecional para el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional en sentencia T- 638 de 2012, indicó: 9.2.1. En primer lugar la Sala concluye que sobre el tema que se estudia existe un precedente constitucional reiterado en sentencias como T-720 de 2010, T-824 de 2009, T-655 de 2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-816 de 2002 entre otros.

En estos proveídos se ha subrayado que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por razones del servicio debe contar (sic) motivación adecuada y suficiente. En específico, las Fuerzas Armadas deben cumplir con las siguientes condiciones:  (i) la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión;

(ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la Junta de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000;

(iv) que se garantice al peticionario el derecho a ser oído por el Comité; (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado y v) que cuando el retiro discrecional del servicio se base en un informe reservado, la reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe.

En aras de garantizar el debido proceso, se le permite al soldado conocer el informe reservado para controvertir la decisión de su retiro. (…) En este punto, resulta pertinente recordar que la Corte ha establecido que la motivación de los actos de desvinculación de personal de la fuerzas públicas implica el examen objetivo y razonable por parte de la administración en el empleo de una facultad discrecional, de modo que el acto de retiro propiamente dicho contribuye al cumplimiento de la finalidad de la ley y de la respectiva institución. Al mismo tiempo, promueve la realización de valores del Estado Social de Derecho como es evitar la concentración de poderes ilimitados y la arbitrariedad en la actuación de las autoridades.

Esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta temática, en la sentencia STL3381-2014, 12 de mar. de 2014, rad. 52767, que en un caso similar al aquí tratado, acogiendo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia T-638-12, expuso lo siguiente: Es preciso señalar que esta Sala no desconoce la facultad discrecional de las Fuerzas Militares para retirar sus miembros, en este caso un soldado profesional; sin embargo, es claro que, de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, esta facultad no es ilimitada, por lo que se debe respetar el debido proceso y cumplir con unas condiciones mínimas; pues la determinación debe contar una motivación adecuada y suficiente y esas razones deben estar plasmadas, ya sea en el acto administrativo de desvinculación o en una recomendación previa del Comité de Calificación. Así mismo, se observa que para los suboficiales debe existir una recomendación previa del Comité de Evaluación, para que se les garantice ser oídos por dicho Comité y cuando el retiro del servicio se base en un informe reservado -como en este asunto, en que los accionados reconocen que el informe que dio soporte al retiro está sujeto a reserva legal-, la mencionada reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe para poder ejercer su derecho de contradicción. En ese orden, observa la Sala que en el presente asunto, los señores Luis Carlos García Ortiz, Manuel Antonio Giraldo Durán y Juan Carlos Rojas Beltrán fueron retirados del servicio, mediante Ordenes Administrativas de Personal números 1471, 1480 y 1478 del 25 de abril de 2016, respectivamente, en las cuales se expresaron que el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 10 “CR José A Concha” mediante actas del 7 y 22 de marzo de 2016, solicitó sus desvinculaciones basado en informes que le fueron allegados por el Comandante de sección, pelotón y compañía, que coincidieron en indicar respecto de los tres soldados, problemas de indisciplina y consumo de sustancias psicoactivas (Folios 61 a 72).

Así las cosas, siguiendo la orientación jurisprudencial anteriormente indicada, se advierte que el retiro se realizó al amparo de una causal legal, y estuvo precedido del análisis y la valoración de la conducta de los soldados, de conformidad con las razones y motivos expuestos en los mismos actos de retiro, por lo que no se avizora el quebrantamiento de garantías constitucionales.

Además, de lo expuesto fluye con claridad que se trata de una controversia puramente legal que no puede ser ventilada ante esta jurisdicción, pues tal como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, el carácter residual y subsidiario de la queja constitucional se desnaturaliza cuando lo reprochado en esta sede excepcional no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente, que en este caso es la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual es viable solicitar medidas provisionales para suspender los efectos del acto atacado.

Por último, no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, como quiera que no se observa que el actuar de la parte accionada produzca en cabeza de los peticionarios un perjuicio con el carácter de «irremediable» que así lo justifique, pues con la prueba allegada no logran demostrarlo, ya que nada dice en forma clara, precisa y concreta en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección temporal solicitada.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10