República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67219 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL9045-2016 Radicación n° 67219 Acta 23 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por EDWIN ALEJANDRO CÁRDENAS CÁCERES contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-.
I.
ANTECEDENTES El accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones justas, al acceso a cargos de carrera administrativa por méritos, y a los principios de buena fe y confianza legítima. Señaló que participó en la Convocatoria No. 128 de 2009 para proveer por mérito el cargo denominado «Responsable del servicio al cliente», número de OPEC 201097, código IV 204, grado 04, para el que fueron ofertadas ocho (8) vacantes; que por Resolución 3756 del 29 de octubre de 2012 se conformó el registro de elegibles para el empleo 201097, en donde ocupó el puesto 25; que el Decreto 3626 de 2005, que reglamentó la Ley 765 de 2005, establece que «Una vez provistos los empleos objeto del concurso, se deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes»; que luego se expidió el Decreto 969 de 2013, «en el cual se cercena el uso de la lista de elegibles, ya que se modifica el inciso 4 del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, que permite la extensión del uso de la lista de elegibles a otras vacantes»; que por Resolución 1750 del 1 de agosto de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil reconformó la lista de elegibles para el empleo 201097, quedando en el puesto 24; que una vez fueron cubiertas las 8 vacantes ofertadas, y con conocimiento de que existen cargos de igual código y grado provistas por encargo, el 4 de septiembre de 2014 solicitó a la DIAN su nombramiento en alguna de ellas, lo que fue negado con el argumento de que el Decreto 969 de 2013 no permite extender el uso de la lista de elegibles.
Que las respuestas dadas por las entidades accionadas son violatorias de la Constitución Nacional y la ley, toda vez que la expedición del Decreto 969 de 2013 no tiene el poder de cambiar las reglas de la convocatoria 128 de 2009. Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello, ordenar a la DIAN y a la CNSC que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, «profieran los actos necesarios para su nombramiento en periodo de prueba en una de las vacantes de igual código y grado que a la fecha se encuentran en vacancia por efectos de las causales de retiro establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y que hoy se encuentran suplidas en calidad de encargos por funcionarios de la DIAN para el que concursó, aprobó y quedó elegible según Resolución No 1750 del 29 de agosto de 2013».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de mayo de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. Dentro del término de traslado, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, pidió que se negara la acción de tutela por no cumplir el requisito de procedibilidad de la inmediatez, dado que la lista de elegibles conformada para el cargo de «Analista IV 204 04, Responsable del Servicio al Cliente» perdió vigencia desde el 16 de septiembre de 2014.
Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el uso de la lista de elegibles y del banco nacional de listas de elegibles para el sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, se encuentra regulado por el Acuerdo No. 300 del 26 de febrero de 2013 y que conforme a dicho acto administrativo, el uso de las listas corresponde a la entidad nominadora; que el accionante ocupó el puesto 24 en la lista de elegibles que se conformó mediante Resolución No. 3756 de 2012 modificada por la Resolución 0618 de 2013, para proveer 8 vacantes del empleo 201097 denominado «Responsable de Servicio al Cliente código Analista IV 204, grado 04», lista que estuvo vigente hasta el 15 de septiembre de 2014, por lo que no es posible hacer uso de ese registro para proveer cargos similares, sumado a que ninguna de las plazas vacantes reportadas por la DIAN para proveer con el banco de lista de elegibles, guarda similitud funcional con el perfil del empleo 201097.
Mediante sentencia de 26 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo con fundamento en que la tutela carecía de inmediatez. IMPUGNACIÓN El accionante aduce que antes de que perdiera vigencia la lista de elegibles para el empleo 201097, en tres ocasiones, la última de ellas el 3 de diciembre de 2015, solicitó a la DIAN su nombramiento en alguna de las vacantes similares a ese empleo y que se encontraban cubiertas por encargo o en provisionalidad, sin embargo se negó a ello «y esperó al vencimiento de la lista de elegibles (…) violando el derecho fundamental a la confianza legítima y al mérito»; que entre la fecha de su última petición -3 de diciembre de 2015- y la fecha de la respuesta -12 de febrero de 2016-, han transcurrido solo dos meses, luego no es cierto que la acción de tutela no cumple con el presupuesto de la inmediatez para su interposición, y que no usó los recurso de ley, porque «no era el caso de corregir los errores cometidos en la decisión, sencillamente porque la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Comisión Nacional del Servicio Civil no profirieron ninguna decisión, pues dejó de actuar e incurrió en conducta omisiva».
CONSIDERACIONES En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desborda el ámbito de sus funciones, toda vez que la CNSC integró la lista de elegibles en cumplimiento de la ley 909 de 2004 y la DIAN por su parte, procedió a nombrar de la misma en estricto orden de mérito.
Y el hecho de que no se usara ese registro para empleos similares o iguales, obedeció a que no se daban las condiciones previstas en el Acuerdo No. 300 de 2013 para tal fin, específicamente la relacionada con la similitud funcional del empleo, tal y como lo informó la Comisión Nacional del Servicio Civil al descorrer el traslado de rigor, así como lo expuso en la respuesta dada a la petición elevada por el accionante el 18 de septiembre de 2014 (folios 20 a 22).
Efectivamente, el artículo 8 del Acuerdo mencionado prevé que para utilizar la lista se debe tener en cuenta: «la CNSC verificará que se cuente con lista de elegibles vigente que corresponda a un empleo equivalente, compatible o con similitud funcional, autorizará su uso y realizar el cobro respectivo –si a ello hubiere lugar- (…)». En ese contexto, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento del Acuerdo referido, el cual ha sido respetado por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
Al punto es menester resaltar que conforme al artículo 1 del Acuerdo 300 del 26 de febrero de 2013, sus disposiciones normativas aplican a las listas de elegibles y al Banco Nacional de Listas de Elegibles, resultantes de los procesos de selección para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera del sistema específico de carrera administrativa para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, como es el caso del accionante y en esa medida, se itera la actuación de las accionadas se encuentra ajustada a la ley.
Por lo demás, según lo revelan las diligencias, el peticionario ocupó el puesto veinticuatro (24) en el registro de elegibles conformado para proveer ocho (8) vacantes del empleo No. 201097 denominado «Responsable del servicio al cliente-Analista IV204-4», de donde no es posible advertir que exista actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso no se ha generado la obligación de ser designado, de manera que no se advierte vulneración de derecho constitucional alguno, y solo la jurisdicción competente podría dilucidar si ocurrieron transgresiones legales o reglamentarias en el respectivo procedimiento, aunado a que actualmente no ostenta la calidad de elegible, dado que la mencionada lista a la que pertenecía, perdió vigencia el 15 de septiembre de 2014, conforme a lo dispuesto en la Resolución 1245 de 2009 «Por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó la Convocatoria No. 128 de 2009 (…)», en concordancia con el artículo 26 del Acuerdo 108 de 2009 «Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», donde señalan que su vigencia es de un año. En conclusión, al no estar demostrada la acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por el promotor del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción correspondiente, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 9