CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70589 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL901-2017 Radicación n.° 70589 Acta 01 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 8 de noviembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela formulada por HUGO ALBERTO TAPIA VIÑAS contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, en consecuencia, declárese separado del conocimiento de la presente acción. I.

ANTECEDENTES El señor Hugo Alberto Tapia Viñas presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, salud, mínimo vital, libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de ejercer profesión u oficio. Refirió que laboraba en la Procuraduría General de la Nación desde el 17 de junio de 1991, entidad en la que desempeñaba el cargo de Oficinista; que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, mediante Resolución nº 20823 del 4 de junio de 2008, le reconoció pensión de vejez a partir del 29 de agosto de 2008; que el 7 de septiembre de 2016, la accionada le comunicó el Decreto 3932 del 24 de agosto de 2016, por el cual fue ordenada su desvinculación de la entidad por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Señaló que el 7 de septiembre de 2016, le solicitó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación que se le permitiera continuar en el cargo, hasta tanto realizara los trámites pertinentes para su inclusión en nómina de pensionados; que dicha petición fue resuelta en forma negativa mediante oficio del 23 de septiembre de ese mismo año. Agregó que, hasta el momento, la accionada no le había cancelado los 7 días laborados en el mes de septiembre ni las vacaciones causadas el 17 de junio de 2016; que es padre cabeza de familia; que padece de hipertensión; que su esposa sufre de diabetes y enfermedad coronaria; que, debido al retiro de su cargo, no tenía los recursos para cubrir el servicio de salud.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la Procuraduría General de la Nación disponer su reintegro al cargo que desempeñaba, junto con los salarios dejados de percibir, las vacaciones y demás prestaciones sociales a las que tuviere derecho. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 20 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la autoridad accionada, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa.

La Procuraduría General de la Nación se opuso a la acción de tutela, tras manifestar que el actor había sido desvinculado de su cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, determinación que se soportó en la aplicación del artículo 171 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978 y el artículo 130 del mismo estatuto.

Señaló que al actor no se le había causado un perjuicio irremediable, porque ostentaba la calidad de pensionado conforme a la resolución expedida por la Caja Nacional de Previsión Social y, por tanto, le correspondía informar su retiro para que se ordenara su inclusión en nómina de pensionados y, finalmente, que sí se le habían cancelado los salarios y prestaciones, conforme al desprendible de nómina que allegaba como soporte.

Surtido lo anterior, mediante providencia del 8 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo solicitado, tras considerar que el accionante tenía otros mecanismos judiciales de defensa para controvertir el acto administrativo de retiro, tales como la solicitud de revocatoria ante la propia administración y el ejercicio de las acciones judiciales que proceden contra el mismo.

Asimismo, advirtió que al señor Tapia Viñas se le había reconocido pensión de jubilación, cuyo disfrute estaba supeditado a que demostrara su desvinculación laboral y que en el acto administrativo de retiro, la accionada había ordenado que se oficiara y se remitiera copia del mismo para efectos de su inclusión en nómina de pensionados y, finalmente, que al establecerse que el accionante había sido desvinculado por una causa legal no era procedente ordenar su reintegro por esta vía. III.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia, sin precisar las razones de su inconformidad. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

En el caso bajo estudio, pretende el accionante que se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba en la Procuraduría General de la Nación, del cual fue desvinculado por arribar a la edad de retiro forzoso, sin que previamente hubiese sido incluido en nómina de pensionados. Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, puesto que una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

En efecto, el Decreto 3932 del 24 de agosto de 2016, a través del cual la Procuraduría General de la Nación dispuso el retiró del servicio del señor Hugo Alberto Tapia Viñas, a partir de la fecha de su comunicación -31 de agosto de 2016-, se sustentó en la causal prevista en el artículo 171 del Decreto Ley 262 de 2000, en cuanto dispone que «todo servidor de la Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años deberá ser retirado del servicio y no podrá ser reintegrado» así como el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978.

De acuerdo con lo anterior, es preciso señalar que el precitado acto administrativo se fundó en la aplicación de la normatividad vigente y, como tal, goza de la presunción de legalidad que solo puede ser desvirtuada ante la autoridad judicial competente, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuyo conducto el accionante puede solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

Al respecto, esta Sala en sentencia de 13 jun. 2012, rad. 38431, se pronunció sobre un caso similar al aquí tratado, en el que consideró la improcedencia del amparo solicitado, luego de estimar que: De lo expuesto en precedencia, se observa que a simple vista no hay arbitrariedad alguna en la actuación adelantada por la parte accionada, pues ha obrado de manera ajustada a la ley y dentro de lo de su competencia y que el Decreto 125 del 26 de enero de 2012, por medio del cual se desvincula al actor de la Procuraduría General de la Nación por cumplimiento de la edad de retiro, esta (sic) revestido de presunción de legalidad que no puede ser desvirtuada sino ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como bien lo asentó el Tribunal, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse, debido al carácter subsidiario de este mecanismo constitucional.

Adicionalmente, esta Sala en la sentencia STL4047-2015, 10 marzo 2015, rad. 2015-031, recordó el criterio de la Corte Constitucional sobre esta materia en los siguientes términos: ( ) De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°).

En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental.

Tales conclusiones son aplicables al presente caso y por lo tanto, esta Sala las acoge en su integridad, dado el componente principialístico que justifica la disposición y la voluntad legislativa, que ha sido expresada en tal sentido y que no puede ser desconocida en esta sede ius fundamental. Asimismo, en la sentencia STL4047-2015, esta Sala, asentó: Es decir la garantía que por esta vía reclama el petente, debe observarse cuando la causa en la que se sustenta el retiro del funcionario sea el reconocimiento de una pensión de vejez y no la edad de retiro forzoso, condiciones que si bien pueden concurrir, no siempre lo hacen, de manera que para esta Sala resulta claro que García Herrera no fue separado del cargo por haber adquirido el estatus de pensionado – evento en el cual sí debía el ente nominador sujetar el despido a que se verificara la inclusión en nómina de pensionados como lo dispone el D. 2245/2012 y la sentencia aludida – sino, por haber arribado a los 65 años, edad que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149 de la L. 270/1996 y el ordinal 3º del art. 125 de la Constitución es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria, como sucedió en el caso de autos.

En consecuencia, al resultar evidente que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa para atacar la decisión de retiro y que, más allá de sus afirmaciones sobre su condición de padre cabeza de familia, su estado de salud y su ausencia de recursos, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita otorgar el resguardo en forma transitoria.

Por las anteriores consideraciones se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10