República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 59975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL8983-2015 Radicación nº.59975 Acta 22 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CLEMENTINA ERAZO APARICIO contra el fallo proferido el 9 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES La accionante indica que es asociada a ASMET SALUD ESS EPS, entidad de derecho privado que pertenece al sector solidario autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar recursos del Régimen Subsidiado, y como promotora del mismo, debe brindar y garantizar a sus afiliados los servicios contenidos en el plan obligatorio.

Que a partir de las reformas introducidas por las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, el Ministerio accionado, gira directamente a las EPS del régimen subsidiado, la Unidad de Pago por Captación por cada afiliado. Que la Corte Constitucional a través de la sentencia T-260 de 2008 ordenó la unificación del plan obligatorio de salud del régimen contributivo con el subsidiado, pero no igualó el valor de la UPC, pese a brindar los mismos servicios, calidad y oportunidad y en auto 261 de 16 de noviembre de 2012, impuso al Ministerio de Salud establecer una metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y la UPC-S, a través de estudios técnicos y en todo caso dispuso su equiparación; que por Resolución 005925 del 23 de diciembre de 2014, el Ministerio de Salud, fijó el valor de la reseñada unidad, sin contar con el estudio que ordenó la Corte Constitucional y fijó unos valores diferenciales para el régimen contributivo y el subsidiado para el año 2015, pese a que no es posible alegar que la diferencia obedece a que el régimen contributivo debe soportar prestaciones económicas que no contempla el subsidiado como las incapacidades y licencias de maternidad «toda vez que la misma Resolución (…) fija para cada EPS del régimen contributivo el 0.30% del Ingreso Base de Cotización para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general a sus afiliados cotizantes con derecho, y que las licencias de maternidad y paternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía – Subcuenta de Compensación».

Estima que la Asociación a la que pertenece sufre un claro desequilibrio económico dentro de la relación legal y reglamentaria, pues debe prestar en las mismas condiciones de mercado iguales servicios a las EPS del régimen contributivo, pero recibe un valor inferior por cada afiliado, «lo que conllevaría la inminente quiebra de la asociación mutual en desmedro, o mejor aún, atentando contra mi derecho fundamental a la salud y al de los demás asociados y afiliados a ASMET SALUD ESS EPS».

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso y como consecuencia, que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social que «inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de diciembre 23 de 2014, [que] fijó el valor de la unidad de pago por capitación, UPC, del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para el año 2015, y en su lugar se disponga el giro igualitario del valor de la (…) UPC…».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 29 de mayo de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán asumió el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado el Ministerio de Salud respondió que la unificación del POS se ha venido realizando de manera gradual y sostenible según lo dispuesto en la orden de la Corte Constitucional; que la fijación de la Unidad de pago por capitación para la vigencia 2012, se sujetó al informe presentado por la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación en Salud; que la sentencia T-760 de 2008 no dispuso la igualación de las primas de las UPC del régimen contributivo y subsidiado, sino su sostenibilidad; que ha enviado a la autoridad judicial los estudios técnicos realizados en los que se funda la financiación de las medidas de unificación del POS, reflejada en los incrementos de la UPC subsidiada; y que «no hay lugar a igualar las primas de los dos regímenes sin tener en cuenta que existen desigualdades en las estructuras poblacionales del contributivo y del subsidiado así como diferencias en la tasa de uso de servicios, siendo objeto de estudio junto con la información que corresponde entregar a las aseguradoras».

Informó que se han interpuesto varias acciones de tutela cuyo texto es el mismo, e igualmente ASMET SALUD ESS EPS promovió demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en similar situación fáctica y pretensiones. Por lo expuesto solicitó negar la acción además porque no procede contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto en los términos del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando lo que persigue es defender intereses de la asociación presuntamente afectada con el acto administrativo cuya suspensión pretende.

El 9 de junio de 2015 el Tribunal Superior de Popayán negó el amparo, porque explicó que «contra la resolución controvertida proceden las acciones contenciosas consagradas en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011, de manera que, por regla general, no se puede acudir al mecanismo excepcional de la acción de tutela, prevista para reclamar la protección de derechos fundamentales, porque la interesada tiene, en principio, las acciones que la ley le otorga para defender sus derechos, máxime si de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y ss de dicho estatuto, resulta incluso procedente solicitar en todos los procesos declarativos que se adelanten ante dicha jurisdicción, medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, las cuales perfectamente pueden ser consideradas como mecanismos idóneos y eficaces para solicitar la protección aquí reclamada y sin que en esta instancia se tenga noticia de la instauración de la acción en comento».

Finalmente, estimó que la actora no demostró «estar en una situación apremiante, grave e inminente que haga viable la tutela, en tanto el supuesto desequilibrio económico que conllevaría a la quiebra de Asmet Salud y la supuesta violación del derecho a la salud de sus asociados y afiliados, no pueden aceptarse o considerarse en sí mismos como tal».

III. LA IMPUGNACIÓN La accionante sostuvo que si bien es cierto cuenta con el mecanismo judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, no es eficaz ante la existencia de un perjuicio irremediable ni para garantizar la protección de los derechos fundamentales, con mayor razón si se tiene en cuenta que se encuentran dos demandas de nulidad de las resoluciones 4480 de 2012 y 5522 de 2013 presentadas por ASMET SALUD EPS ESS, que a la fecha no se han admitido.

Adujo que para las vigencias 2009, 2010 y 2014, la Asociación ha padecido significativas pérdidas, lo que configura un perjuicio real e irremediable que afecta su derecho a la salud. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone la improcedencia de la queja constitucional «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto», igualmente, el artículo 2º del Decreto 306 de 1992 prevé que este especial mecanismo no puede utilizarse para «hacer respetar derechos que solo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquier norma de rango inferior», como lo aspira la actora en este caso, de manera que escapa de la competencia del Juez de tutela hacer el juicio general que aquí se pretende.

En el presente asunto Clementina Erazo Aparicio estimó violados los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, con la emisión de la Resolución 005925 de 23 de diciembre de 2014, que pone en grave riesgo de quiebra a la Asociación Mutual La Esperanza – ASMET Salud ESS EPS, de la que ostenta la calidad de asociada, al no nivelarse el valor de la UPC en el régimen subsidiado y el contributivo y en ese orden pretende que se inaplique el citado acto administrativo de carácter general impersonal y abstracto, frente a la mencionada entidad.

Esta Sala de la Corte ya se pronunció en un caso similar, en sentencia de 3 de marzo de 2009, T- 23719 en la que señaló: En efecto, la pretensión de la actora, pese a indicar una vulneración de sus derechos fundamentales busca modificar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, y un pronunciamiento respecto de los decretos salariales de los años 2002 a 2006, lo que al rompe no es del resorte del juez constitucional.

Lo anterior, porque así lo impone el artículo 2º del Decreto 306 de 1992, el cual prevé que el recurso constitucional protege exclusivamente los derechos de rango superior, por lo que no puede ser utilizado para hacer respetar derechos de rango legal, ni para hacer cumplir leyes, decretos, reglamentos o cualquier norma de rango inferior. A su vez, y así lo ha sostenido insistentemente esta Corte, no es competencia del juez de tutela disponer que el Ejecutivo, modifique, reconozca, aumente o nivele salarios, pues es el propio numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 el que señala que la acción es improcedente cuando lo que se controvierta sean actos de carácter general, impersonal y abstracto, como sucede en el presente evento ”.

De todo lo anterior se desprende que el control debe realizarse a través de las acciones correspondientes ante la justicia contenciosa administrativa, en las que inclusive, si lo estima conveniente, puede solicitar la suspensión provisional del acto, en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011. Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10