Radicación n.° 54270 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL894-2019 Radicación n.° 54270 Acta No. 03 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por MAGALI FRANCO RENGIFO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, y el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de igual localidad, trámite al cual se integró las partes e intervinientes del proceso ordinario laboral radicado bajo el n.º 7600130500220160055601.

I.

ANTECEDENTES Magali Franco Rengifo, promovió la presente acción con el fin de reclamar el amparo constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social, debido proceso, y del principio de favorabilidad, presuntamente conculcados por las autoridades judiciales accionadas. Manifestó, que ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, promovió proceso ordinario laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), solicitando la reliquidación de la pensión de vejez desde la fecha que acreditó los requisitos, es decir, desde el 25 de diciembre de 2008, con inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, y el incremento pensional por cónyuge a cargo, despacho que por sentencia del 9 de mayo de 2018, condenó a la demandada a pagarle de manera retroactiva la pensión desde la fecha solicitada, reconociéndole como retroactivo pensional la suma de $48.404.707,20, más los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Decisión, que al ser apelada por el ente de seguridad social, el tribunal por sentencia del 31 de julio de igual, la modificó, en el sentido de condenar a Colpensiones « a pagar [ …] de manera retroactiva la pensión de vejez reconocida mediante resolución GNR 276662 del 26 de enero de 2016, a partir del 25 de enero de 2010 y hasta el 31 de enero de 2015», fijó el valor del retroactivo adeudado en la suma de $39.730.950, y autorizó a la referida entidad, para que del mismo descontara los aportes a salud y los trasladara a la EPS correspondiente.

La confirmó en lo demás. Aseguró, que el tribunal desconoció que desde el 25 de diciembre de 2008, ella reunía los presupuestos legales para disfrutar del derecho pensional, por lo que el pago del retroactivo y los intereses moratorios, debían imponerse desde la data dispuesta por el a quo. Igualmente, frente a la petición del incremento por cónyuge a cargo, indicó que aun cuando «el juzgado no se pronunció sobre dicho pedimento», solicitaba no desconocer la jurisprudencia constitucional asentada sobre dicha temática, citó apartes de la sentencia T- 369 de 2015.

Expresó, que Colpensiones a través de la Resolución n.º SUB 309059 de 27 de noviembre de 2018, le reconoció la suma de $98.727.083, por concepto de intereses moratorios y retroactivo pensional adeudado. En sustento de los anteriores supuestos fácticos, solicitó que se revoque la sentencia del ad quem, que modificó la fecha de disfrute de la pensión, y en su defecto, se emita una que confirme la del a quo, y se adicione el reconocimiento y pago del incremento por cónyuge a cargo.

Mediante auto proferido el 21 de enero de 2019, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó vincular y notificar a las partes e intervinientes en el proceso laboral cuestionado, por tener interés en la acción constitucional, para que se pronunciaran sobre ella, si a bien tenía, en el término perentorio de un (1) día. Las partes e intervinientes fueron debidamente notificados por la secretaría de esta corporación, conforme dan cuenta las documentales obrantes a folios 4 a 15 del cuaderno de tutela.

La accionante, allegó el audio y la transcripción de la audiencia de juzgamiento del juzgado. La Secretaría de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por su parte, remitió el audio de la audiencia de juzgamiento emitida en esa instancia. Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

Se ha decantado jurisprudencialmente que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además que está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, en segundo lugar, cuando aun existiendo aquél, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En este sentido, lo primero que debe señalarse, es que el artículo 29 de la Constitución Política establece que “ el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ”. Se entiende, por tanto, que esta disposición garantiza a los ciudadanos el respeto de las formalidades procesales, la aplicación efectiva de la norma positiva y, como consecuencia de ello, la correcta administración de la justicia. Vale decir, entonces, que dicho postulado constitucional persigue, fundamentalmente, que las personas estén protegidas contra eventuales abusos y desviaciones de las autoridades judiciales, dado que cada trámite está sujeto a lo que la norma constitucional define como las “formas propias de cada juicio”.

En otros términos, el debido proceso se concibe como la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de forma tal que ninguna actuación judicial o administrativa penda de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos En el caso objeto de estudio, lo pretendido por la promotora del amparo, está encaminado a la protección de los derechos fundamentales invocados, al considerar que le han sido conculcado, por parte de los despachos accionados, con las decisiones judiciales controvertidas.

Empero lo anterior, la Sala advierte que la protección invocada, está llamada al fracaso, por las siguientes razones: Al examinar las pruebas allegadas con el libelo de la acción, en especial el audio de la audiencia de juzgamiento del 09 de mayo de 2018, emitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, se constata, que contrario a lo afirmado por la señora Magali, dicho despacho sí se pronunció sobre la pretensión del incremento por cónyuge a cargo, en los siguientes términos: «Respecto a los incrementos pensionales solicitados debe advertirse que si bien la prestación de vejez se reconoció bajo el régimen de transición y en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, también los es que el artículo 21 de dicha normativa exige que se acredite respecto del beneficiario de los mismos, en este caso cónyuge, la convivencia y la dependencia económica.

Exigencias que en el presente evento no se logran acreditar, pues esta dependencia económica y convivencia solo amerita acreditación de una prueba testimonial que en el presente proceso no se solicitó». En ese orden, lo que por el contrario se evidencia es que la parte actora, y ahora accionante, no mostró reparo alguno contra los argumentos del tribunal, es decir, que si no estaba conforme con ellos, debió interponer recurso de apelación, para que el tribunal al resolver el recurso de alzada, que sí interpuso la parte demandada, hubiera estudiado si los razonamientos del juzgado estaban conforme a derecho; sin embargo, renunció categóricamente a dicha posibilidad, lo cual se infiere también del audio referido, donde su apoderada expresó: « Sin recurso señora juez », circunstancias que imposibilita la intervención del juez constitucional, en tanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, al que se ha referido el máximo tribunal Constitucional entre otras, en la sentencia T-471/17, en los siguientes términos: El inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante. En la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley.

Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fine. (Resaltado fuera del texto original).

En síntesis, como la accionante no agotó el medio ordinario de defensa con el que contaba, escenario en el que hubiere podido insistir en el presunto derecho que le asiste a los incrementos pensionales reclamados, no puede pretender suplirlos por esta vía excepcional, para enmendar su propia incuria, pues la acción constitucional no ha sido instituida para sustituir las omisiones de los sujetos procesales.

Ahora bien, frente a la determinación del tribunal de modificar la sentencia del a quo, en cuanto a la fecha del disfrute de la pensión de vejez, y por ende, el valor del retroactivo a cancelar, al escuchar el respectivo audio, encuentra esta Sala que el tribunal, luego recepcionar los alegatos de conclusión, y fijar el problema jurídico, en establecer « si le asiste a la señora Magali Franco Rengifo, el derecho al reconocimiento del retroactivo pensional el 25/12/08 y 31/01/2015», con apoyo en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, y las sentencias de casación 37798 y 38558, esgrimió los siguientes argumentos: En primer lugar, la Sala entrará a tocar el tema de la acusación y disfrute de la pensión la Sala, la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema ha distinguido entre causación y disfrute, la casación se genera con el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, y el disfrute implica la desafiliación del sistema conforme al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Respecto de la desafiliación esta puede surgir o resultar implícita o de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso, así lo ha entendido la Sala de Casación [ ]». De la Resolución nº. 102486 del 1 de mayo de 2010, expedida por el ISS, se observa que el 25 de enero de 2010, se presentó la solicitud de pensión de vejez, siendo resuelta en forma negativa por la entidad, aduciendo que “contaba con 742 semanas, teniendo como alternativas continuar cotizando hasta acreditar los requisitos para acceder a la pensión de vejez o acceder a la indemnización sustitutiva de la prestación”.

Posteriormente, mediante Resolución GNR 224292 del 2 de septiembre de 2013, Colpensiones negó nuevamente la prestación, decisión que fue confirmanda en los actos administrativos expedidos el 14 de abril de 2014 y 12 de febrero de 2015, quedando acotada la reclamación administrativa. Luego, en Resolución del 6 de junio de 2015; 20 de agosto de 2015; 05 de octubre de 2015, sostuvo la negativa de reconocer el derecho; sin embargo, las mismas se dejaron sin efecto mediante fallo de tutela del 15 de diciembre de 2015, determinando que la actora contaba con las 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima.

En consecuencia, la entidad expidió la Resolución GNR 27662 del 26 de enero de 2016, en la cual reconoció la prestación de vejez a partir del 1 de febrero, en cuantía de salario mínimo, folio 49. Se deja constancia de un conteo de 500.043 semanas. Teniendo en cuenta lo anterior, según la jurisprudencias expuesta estamos frente a una situación especial de desafiliación al sistema, pues se evidencia que para la fecha en que la afiliada solicitó el reconocimiento y pago de la pensión 25/01/2010, contada con la edad mínima y tenía cotizadas 500.043 semanas en los ´últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, observándose que los aportes efectuados por la actora, después de la solicitud de pensión de vejez, esto es, 25 de enero de 2010 al 31 de enero de 2015, se realizaron en atención a lo expuesto por la entidad en la resolución que inicialmente le negó el derecho.

Así las cosas, como la entidad accionada sostuvo la negativa de otorgare el derecho a la actora, aduciendo que no contaba con el numero mínimos de semanas, indicándole que continuara cotizando al sistema general de pensiones hasta adquirir las semanas requeridas para presionarse o solicitar la indemnización sustitutiva, y posteriormente en Resolución del 26 de enero de 2016, le concede la pensión de vejez en atención al fallo de tutela el 15 de diciembre de 2015, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año 1990, con 500.043 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, se concluye que en este evento quedó demostrado que se trata de una situación especial, el pago de los aportes efectuados por la demandante con posterioridad a la fecha de la solicitud de la prestación. En consecuencia, queda evidenciado que la señora Magali Franco Rengifo, nació el 25 de diciembre de 1953, para la fecha de la solicitud de la pensión 25 de enero de 2010 contaba con edad mínima exigida en la ley y el número mínimo de semanas requeridas, significa que la causación de del derecho surge a partir de la fecha y el disfrute de que solicitó la prestación, toda vez que ya contaba con los presupuestos exigidos en la ley desde el 25 de enero de 2010.

(sic). La Sala parte de la base de que en el sistema colombiano, no hay pensiones de oficio y al no haber un retiro este se infiere desde la fecha en que solicitó la pensión. La entidad accionada formuló oportunamente, excepción de prescripción, y dicha figura no operó sobre el retroactivo reclamando toda vez que el derecho se causó el 25 de enero de 2010, en esa fecha solicitó la prestación, resulta en Resolución de 1 de mayo de 2010 en forma manera negativa, interpuesto los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos los días 14 de abril de 2014 y el 12 de mayo de 2015, respectivamente, quedado agotada la reclamación administrativa, contando hasta el 12 de febrero de 2018, para instaurar la demanda y salvaguardad la mesadas generadas desde que se causó el derecho.

La demanda fue radicada el 4 de noviembre de 2016, lo que significa que no transcurrieron los tres (3) en que se causó el derecho y la fecha de la presentación de la demanda con forme lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por concepto de retroactivo generado entre el 25 de enero de 2010 y el 31 de enero de 2015, toda vez que la prestación fue reconocida a partir del 1 de enero de 2015, arroja la suma de $39.730950, en consecuencia de modifica la condena en cuanto al monto del retroactivo».

“…” De los anteriores argumentos, no se evidencia arbitrariedad constitutiva de vía de hecho, pues la providencia reprochada es el resultado de una apreciación razonable de la situación fáctica acaecida y consonante con lo dispuesto en las normas que regulaban el tema objeto de estudio y los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, que condujeron a tener por demostrado que el disfrute de la pensión de la actora, surgió a partir del 25 de enero de 2010, con la reclamación de la misma, pues a partir de esa fecha se entendió legalmente desafiliada del sistema general de pensiones, como acto unívoco de querer acceder a la pensión de vejez, tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, además de las sentencias que le sirvieron de apoyo al tribunal, en la CSJSL6159 -2016.

En ese orden, es palmario que no advierte vulneración a las garantías fundamentales alegadas por el promotor del amparo, y en tal virtud, como ya se anticipó el amparo no prospera. Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERADO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12