República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL8935-2016 Radicación n° 67163 Acta nº 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la parte accionada, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 25 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta por NÉSTOR BENJAMÍN GUZMÁN BARRIOS contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante formuló petición de amparo por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, de acceso a cargos y funciones públicas y a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Señaló, que la Fiscalía General de la Nación hizo público el concurso de méritos, en el que se inscribió, concretamente en las convocatorias Nº 13 y 8 para los cargos de “ Asistente Administrativo II Grupo 3 ” y “ Técnico I Grupo 3 ”, respectivamente, en las que ocupó el puesto Nº 14 de 41 cargos ofertados en la primera y el Nº 51 de 64 en la segunda; que la entidad publicó la lista de elegibles hace 10 meses; y que el 10 de diciembre de 2013, el Consejo de Estado emitió el concepto Nº 2158 a la FGN, donde se dejó claro que las bases del concurso son inmodificables y que los concursantes se debían nombrar así existieran provisionales.

Indicó que cuando fue publicada la lista definitiva, se dio cuenta que de conformidad con el Decreto 020 de 2014, el nombramiento ha debido efectuarse dentro de los 20 días hábiles siguientes, por lo que en el mes de enero del año que avanza, presentó una petición de interés particular, para obtener información sobre el estado de su nombramiento en período de prueba, a la cual la entidad le respondió que no se había realizado debido al procedimiento que se está empleando para evitar traumatismos en la prestación del servicio, dado el número de empleos a proveer.

Con fundamento en los hechos narrados, pidió la juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales invocados y para lograr su efectividad, que se ordene a la entidad accionada, realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión en el cargo de “ Asistente Administrativo II Grupo 3 ” o en su defecto en el de “ Técnico I Grupo 3 ”; que si dentro de los 14 y 51 nombramientos que preceden, no se han cubierto todas las vacantes en la ciudad de Cartagena, que es su lugar de origen, se le asigne una de esas plazas o aquella que sea cercana a dicha ciudad; y que para garantizar el cumplimiento del fallo se ordene a la entidad accionada, abstenerse de realizar nombramientos en provisionalidad, hasta tanto no se agote la lista de elegibles de las convocatorias 001 a la 0015 de 2008.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 17 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa y para que a través de su página web, publicara el contenido de dicho proveído; y a quienes participaron en las convocatorias 013 y 008 y los que actualmente se encuentran nombrados en provisionalidad.

Dentro del término del traslado, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción de tutela. Tras referirse a todo el trámite del concurso de méritos, señaló, en síntesis, que en virtud de los principios de mérito e igualdad, se hace indispensable para la entidad, respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de los empleos ofertados en la referida convocatoria; que el señor Guzmán Barrios, en efecto se encuentra ubicado en los puestos 14 y 51 de los cargos para los cuales aspiró; que no es posible acceder a lo pretendido por el accionante, teniendo en cuenta que en ambas listas le anteceden otras personas, quienes también se encuentran a la espera de ser nombradas entes que él, ello en atención a los principios de igualdad y mérito; que efectuar el nombramiento del actor en los términos en que lo solicita en su escrito de tutela, implicaría desconocer abiertamente los derechos de dichas personas, razón por la cual, la Fiscalía General de la Nación continuará con el trámite de nombramientos hasta agotar las vacantes ofertadas en el concurso de méritos de 2008, en estricto orden de elegibilidad y de acuerdo con la metodología planteada para el efecto.

Finalmente informó, que con el fin de garantizar los derechos de defensa y contradicción de los terceros interesados, publicó en la página web el inicio de la presente acción de tutela y los notificó vía email. En consecuencia solicitó negar el amparo pretendico. Alberto arenas Martínez, en su condición de tercero vinculado, manifestó que coadyuva lo solicitado por el accionante.

Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto en primera instancia, mediante providencia de 25 de mayo de 2016, tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó a la Fiscalía General de la Nación « infor [mar] al accionante (…) en qué lugar están las vacantes para los cargos de Asistente Administrativo II Grupo 3 y Técnico I Grupo 3 de las convocatorias 001 y 13 de 2008.

Lo anterior para que [éste] escoja el cargo al que aspira ser nombrado según su conveniencia personal y las reglas del concurso; (…) y que dentro de los 20 días siguientes hábiles a la notificación del presente fallo, continúe el proceso de nombramiento en período de prueba del accionante (…) en el cargo seleccionado, para lo cual deberá nombrar en estricto orden de mérito y en forma descendente a las personas que se encuentren en el registro de elegibles hasta alcanzar el puesto que aquél obtuvo en el concurso de méritos, con sujeción a los términos de la convocatoria, y en el lugar o lugares y/o dependencias previstas en el respectivo acto administrativo ».

Para llegar a tal determinación, tuvo en cuenta el antecedente jurisprudencial STL4457 30 marz. 2016, rad. 63861, por tratarse de circunstancias similares. III. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó. Manifestó, en síntesis, que de conformidad con el cronograma dispuesto en el Acuerdo 0020 de 2015, las listas definitivas de elegibles en firme, fueron enviadas al nominador, con el fin de iniciar el proceso de nombramiento en período de prueba, de los aspirantes que superaron todas las etapas del proceso de selección. Así mismo, que en virtud de lo dispuesto en el art. 66 de la Ley 938 de 2004, norma vigente al momento de la publicación de la convocatoria, la lista de elegibles tiene una vigencia de 2 años, contados a partir de su firmeza.

Advirtió, que la entidad ha adelantado el concurso de méritos, así como los nombramientos derivados de éste, de conformidad con la estricta metodología que busca implementar estos procesos en un plazo razonable y en atención a las necesidades del servicio, lo cual tiene como único objetivo, garantizar la prevalencia y satisfacción del interés público; que dicha metodología ha sido avalada por los órganos de cierre de la justicia contencioso administrativa y ordinaria, en providencias de segunda instancia, en las que se resolvió negar las pretensiones de los accionantes en casos análogos; que en el caso concreto debe negarse la acción de tutela, por cuanto el art. 40 del Decreto Ley 020 de 2014, al que alude el Tribunal en su providencia, no aplica, pues la norma que se ajusta es la Ley 938 de 2004, Refirió además, que la entidad no está realizando los nombramientos de forma arbitraria, puesto que la metodología adoptada para ello, tiende a verificar esa tarea en un lapso razonable y gradual de forma tal, que no afecte el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, ni lesione los derechos de las personas nombradas en provisionalidad, quienes, aunque tienen una estabilidad relativa, en todo caso requieren una especial protección constitucional.

Explicó que es necesario adelantar un estudio de seguridad, determinar el lugar donde se necesita proveer el empleo de acuerdo con las necesidades del servicio, para finalmente expedir y notificar el acto administrativo, y que el señor Néstor Benjamín Guzmán Barrios aún no puede ser nombrado ya que para el cargo de Técnico Administrativo le anteceden 43 personas y para el de Asistente Administrativo 7; no obstante, se continuará con el procedimiento, de acuerdo con la metodología explicada, a fin de hacer el nombramiento en un término razonable.

IV. CONSIDERACIONES Pretende el accionante que se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que realice su nombramiento y posesión en el cargo de “ Asistente Administrativo II Grupo 3 ” o en su defecto en el de “ Técnico I Grupo 3, para los cuales aprobó todas las etapas y ocupó los puestos Nº 14 y 51 respectivamente, de la lista definitiva de elegibles, con fundamento en que pese a que dicha lista fue publicada desde hace diez meses aún no ha sido nombrado.

En el sub lite, la entidad accionada informó que para los cargos que se presentó el accionante, le anteceden 43 personas en el de Técnico Administrativo y 7 en el de Asistente Administrativo, cuyos derechos no pueden ser transgredidos, por lo que se hace imperioso observar la metodología diseñada para cubrir las vacantes en estricto orden de mérito y de acuerdo con las necesidades del servicio.

Este dicho coincide con lo que al respecto señaló la misma accionada en su respuesta a la queja constitucional y en otros similares, pero en relación con la orden que está dando al a quo que no es otra que la continuación del proceso de nombramiento con respeto de los términos, el procedimiento del concurso y los derechos de quienes se hallan más próximos a ser tenidos en cuenta por el lugar que ocupan en la lista.

En este orden, la disposición del Tribunal no difiere de lo que al respecto dijo la Fiscalía General de la Nación y no nació entonces mérito para, al amparar el derecho, decir lo mismo que ya el ente accionado había señaló. En un caso análogo, por decisión mayoritaria, esta Corporación ya fijó su criterio en la sentencia CSJ STL4865-2016, 13 abr. 2016, rad. 64387, reiterada en la STL6331-2016, 11 may. 2016, rad. 63903 en la cual se precisó, que « (…) contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la (…) de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

En esos términos, considera la Sala que el fallo impugnado debe revocarse, para en su lugar, denegar la acción de tutela formulada por Néstor Benjamín Guzmán Barrios, al advertirse que la actuación desarrollada por la entidad accionada no puede ser calificada como negligente ni arbitraria, sino que sigue una conducta ya prohijada en sede constitucional, por lo que una orden como la proferida por el juez constitucional de primer grado, resulta inane.

Recuérdese que una de las razones de la contestación de la entidad acusada, fue precisamente el respeto por los derechos de las personas que anteceden al accionante en la lista de elegibles, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito. Conforme a lo anterior, se revocará el fallo impugnado por las razones expuestas la parte motiva de esta providencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo solicitado, por las razones vistas. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11