1 Radicación nº 70577 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL893-2017 Radicación nº 70577 Acta 2 Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por EMPERATRIZ CANIZALES DE ALVARADO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 10 de noviembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP- y Colpensiones.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES La accionante fundamentó su petición en los hechos que a continuación se resumen: Que tiene 66 años de edad; que actualmente cumple con los presupuestos legales para acceder a una pensión de vejez, dado que estuvo afiliada en el régimen de prima media a cargo de ISS (ahora Colpensiones), con traslado al régimen de ahorro individual afiliada a Porvenir S.A., lo cual le generó el derecho al bono pensional.
Que no obstante cumplir con los requisitos para obtener el pago de su bono pensional, las entidades encargadas de realizar el trámite correspondiente han dilatado de manera injustificada su reconocimiento. Que por la razón anteriormente referida, en el mes de abril de 2015, interpuso acción de tutela contra Horizonte AFP y Porvenir S.A., con el fin de que se le reconociera su pensión; que el asunto le correspondió al Juzgado Trece Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, despacho que por sentencia del 17 del referido mes y año, ordenó al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., el reconocimiento de la pensión a la cual tenía derecho; que la entidad accionada impugnó y el 19 de junio de 2015, el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, confirmó la decisión del a quo; que pese a dichos pronunciamientos, y al hecho de haber instaurado varios incidentes de desacato, la entidad no ha dado cumplimiento a la orden emitida.
Que ante la dilación injustificada por parte de las entidades responsables del trámite y pago de su bono pensional, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social, y en consecuencia pidió que «se obligue tanto a Colpensiones como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a emitir y liquidar de manera definitiva su bono pensional y esta última realice de manera definitiva el reconocimiento a su garantía de pensión mínima de vejez».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Cali admitió la demanda y ordenó notificar a las accionadas y vincular a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., para que hicieran uso del derecho de defensa. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que la accionante nunca ha elevado solicitud ante esa entidad; que la señora Emperatriz Canizales de Alvarado tiene derecho a bono pensional tipo A en las modalidades 1 y 2, sin embargo indicó que «el emisor y único contribuyente de dicho bono es Colpensiones, ya que la Nación no participa como emisor ni cuotapartista y por ende no tiene obligación alguna dentro del mismo».
De otra parte, señaló que Colpensiones «reconoció su participación y confirmó la liquidación de dicho bono y mediante resolución de fecha 3 de julio de 2015, procedió a emitir y redimir; sin embargo, con posterioridad luego de la actualización del archivo laboral, en el caso de la accionante se produjo un cambio en su historia laboral válida para su bono pensional que le generó una variación negativa en el valor del mismo», lo anterior, sumado al hecho de que «las otras entidades que figuran como contribuyentes al bono no lo han emitido, o en otro caso habiéndolo emitido no lo ha redimido»; pero destacó que «su función estriba en prestar o facilitar al emisor del bono pensional el acceso al sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público».
Por último, resaltó que Porvenir S.A., tampoco le ha solicitado formalmente el reconocimiento de una garantía de pensión mínima en favor de la accionante, ni le ha proporcionado la información necesaria para hacerlo, por lo que se encuentra impedida para determinar si la accionante tiene derecho a dicho beneficio. La Analista II Back de Servicio del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., indicó que esa entidad realizó las gestiones tendientes a obtener la información completa de la historia laboral de la afiliada, la cual a la fecha se encuentra corregida; asimismo, expresó que la actora «solo aportó los documentos hasta el 2 de febrero de 2016, siendo que a esa fecha el valor del bono cambió, por lo cual presenta un valor negativo por falta de actualización de Colpensiones, motivo por el cual no le es posible enviar la solicitud de garantía de pensión mínima de vejez a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hasta que Colpensiones actualice de forma correcta la historia laboral de la accionante».
Afirmó que la actora tampoco cumplía los requisitos legales para acceder a una pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues al tenor de lo dispuesto por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 no cuenta con el capital suficiente para financiar la pensión. Indicó que la accionante acreditó el mínimo de semanas y la edad requerida para acceder a una pensión mínima de vejez cuyo reconocimiento está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; sin embargo, sostuvo que «no era posible solicitarla a esta entidad ya que la historia laboral de la afiliada que reporta Colpensiones, presenta inconsistencias».
Finalmente, adujo que el amparo resulta improcedente, dado «el carácter subsidiario que le asiste, en relación con los medios ordinarios de defensa de los cuales dispone la accionante y tampoco procede como mecanismo transitorio por cuanto no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable». El Vicepresidente Jurídico (e) y Secretario General (e) de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, afirmó la existencia de un hecho superado debido a que mediante oficio de fecha 2 de noviembre de 2016, dio respuesta de fondo de conformidad con lo pretendido por la accionante, y para tal fin anexa copia del oficio y de las constancias de envío del mismo.
Por sentencia del 10 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, negó el amparo constitucional solicitado, al estimar que «los bonos pensionales no pueden reconocerse y mucho menos cobrarse utilizando el mecanismo excepcional y preferente de la tutela, dado el carácter legal que le asiste al trámite y procedimiento para el pago de los mismos, […]», además resaltó que tampoco observó la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la utilización de la tutela como mecanismo transitorio.
III. LA IMPUGNACIÓN La peticionaria reiteró lo dicho en su escrito inicial y agregó que no se adelantó una valoración adecuada de los medios de prueba aportados en el presente amparo, dado que solicitó «la declaración de emisión y posteriormente liquidación del bono pensional por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones», debido a la «falta de diligencia de la entidad Porvenir AFP, a la cual está afiliada», y además demostró que «lleva solicitando la garantía de pensión mínima de vejez que estipula el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, por más de cinco (5) años», y no se encuentra justificación alguna, como las aducidas por Porvenir S.A. para que a pesar de existir un fallo de tutela en firme desde el año 2015, todavía no le hayan pagado, pues según ellos «el reconocimiento está en cabeza del Ministerio de Hacienda, y siempre dicen que no pueden enviar la totalidad de mis documentos al Ministerio […], porque el bono de Colpensiones presenta inconsistencias […]».
IV. CONSIDERACIONES Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario.
En el presente asunto, la accionante busca que se acceda al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la seguridad social con el propósito de que se ordene a las autoridades accionadas y vinculadas realizar los trámites administrativos pertinentes para la emisión y liquidación «de manera definitiva de su bono pensional correspondiente en su obligación por las 303 semanas que cotizó»; asimismo, se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que «proceda a darle trámite al bono pensional al cual tiene derecho con Colpensiones», y solicite a la AFP Porvenir «los documentos que se encuentran bajo su poder, para hacer dicho estudio de los bonos y dar trámite a los mismos».
Al analizar el caso sometido a estudio, observa la Sala que a folios 61 a 77 del expediente, se encuentran los fallos proferidos por el Juzgado Trece Penal Municipal de Cali y Juzgado Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad, donde se tutelaron los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social, a la salud y al mínimo vital de la señora Emperatriz Canizales de Alvarado y se ordenó a Porvenir Pensiones y Cesantías, que expidiera la resolución de reconocimiento de la pensión a la que tuviera derecho la accionante y se hiciera efectivo su pago con la periodicidad debida; asimismo, se encuentran las diferentes solicitudes de incidente de desacato presentadas, la historia clínica de la peticionaria y las comunicaciones de Colpensiones y Porvenir, sin que se evidencie que se haya efectuado el pago reclamado.
A folios 120 a 133, se encuentra escrito del Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público donde reconoce que la señora Emperatriz Canizales de Alvarado «tiene derecho a bono pensional tipo A en las modalidades 1 y 2», pero aclara que luego de la actualización del archivo laboral, en el caso de la accionante «se produjo un cambio en su historia laboral válida para su bono pensional que le generó una variación negativa en el valor del mismo»; asimismo, indicó que Porvenir S.A., tampoco le solicitó formalmente el reconocimiento de una garantía de pensión mínima en favor de la accionante, ni le suministró la información necesaria para hacerlo.
De otra parte, obra a folios 149 a 160 del expediente, la respuesta emitida por Porvenir S.A., donde indica que por la falta de actualización de la historia laboral de la accionante por parte de Colpensiones, no le ha sido posible enviar la solicitud de garantía de pensión mínima de vejez a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
A su turno, a folios 170 a 171, se encuentra la comunicación n.º 2016-9346885 del 2 de noviembre de 2016, emitida por Colpensiones y que fue remitida tanto a la accionante como al Coordinador de bonos pensionales de Porvenir S.A., donde informa el estado y trámite de los bonos pensionales tipo A de la peticionaria. Así las cosas, lo que se evidencia es que desde la referida comunicación, la AFP no ha acreditado que hubiere realizado nuevas actuaciones tendientes a continuar con las obligaciones que se encuentran a su cargo, punto en el cual cumple destacar que era su deber propugnar por realizar las solicitudes pertinentes para aclarar, corregir y concretar la historia laboral de la actora, respetando los tiempos previstos en la legislación que regulan la materia, situación que ha perpetuado en el tiempo la indefinición del derecho prestacional perseguido.
En tal sentido, cumple recordar que de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 656 de 1994, la AFP debió presentar la solicitud respectiva a la entidad previsional correspondiente dentro de los seis meses inmediatamente siguientes a la vinculación del afiliado que tenga derecho a dicho beneficio y hasta tanto se materialice la emisión, por lo que le correspondía efectuar un seguimiento trimestral al trámite de su emisión; destacándose igualmente que, conforme a dicha norma, las entidades administradoras deben realizar, en forma gratuita para el afiliado, todos los trámites y acciones para lograr la emisión del bono pensional.
Por lo anterior, aun cuando al juez de tutela no le concierne tomar decisiones sobre el otorgamiento de una prestación del Sistema de Seguridad Social, ni mucho menos sobre el reconocimiento de bonos pensionales, sí puede adoptar medidas que tiendan a evitar dilaciones en el trámite legal para la expedición o emisión del título, más aún en eventos como el presente, en el que se evidencia una marcada pasividad y falta de diligencia de la AFP Porvenir, pues pese a la advertencia realizada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no ha procedido con la prontitud que se necesita para solicitar correctamente la liquidación, emisión y redención del bono pensional, con los cambios o modificaciones que sufrió la información laboral, tal y como lo informó el referido Ministerio.
Como lo ha adoctrinado la Sala, «los Bonos Pensionales, constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones, y de cara al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, representan en dinero el traslado a la entidad administradora de los tiempos de cotización que efectuó el afiliado en el anterior sistema pensional, bien sea en el ISS, en cajas de previsión social o en cualesquiera entidades que administraba pasivos pensionales.
Estos bonos se deben representar en pesos; son nominativos, pero se expiden a nombre de los afiliados al sistema, y son endosables a favor de las entidades administradoras o aseguradoras con destino al pago de las pensiones; se mantienen en custodia por las sociedades administradoras de fondos de pensiones hasta que se rediman; y devengan intereses a cargo del emisor (artículo 116 de la Ley 100 de 1993, en conjunto con el artículo 13 del Decreto 1299 de 1994).
Constituyen pues el mecanismo para habilitar el tiempo efectivo laboral o el cotizado, y con ello conformar el capital necesario para disfrutar de una pensión de vejez»[footnoteRef:1]; de modo que para liquidar, expedir y redimir el bono pensional, para el caso ante el emisor OBP del Ministerio de Hacienda, se requiere que se observe el procedimiento dispuesto en los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995 y demás normas aplicables, en el cual la administradora privada de pensiones a la que se encuentre afiliado el beneficiario del título, representa un papel primordial para poder agotar oportunamente el trámite administrativo, pues el actuar tardío de la AFP y su omisión en cualquiera de los pasos tendientes a lograr la emisión y redención del bono, no tiene porqué soportarlo el afiliado. [1: Auto de la CSJ AL 4048 – 2015] Sobre las acciones y obligación de las entidades administradoras de pensión en el trámite de los bonos pensionales, el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998 señala: Art. 20.- El artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, quedará así: ( ) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52.
Entonces como en el presente asunto la situación de dilación en el trámite para la emisión y redención del bono pensional de la señora Emperatriz Canizales de Alvarado se mantiene, pese a que la interesada ha elevado varias peticiones y solicitudes a las entidades pertinentes, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar amparar el derecho fundamental a la seguridad social y al debido proceso, y en consecuencia se ordene a la AFP Porvenir que presente una nueva solicitud con los respectivos soportes y la historia laboral corregida y actualizada a la OBP del Ministerio de Hacienda para la liquidación, emisión y redención del bono pensional.
En ese orden, una vez Porvenir S.A., presente la solicitud dispuesta anteriormente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá dar respuesta en forma clara, precisa y de manera congruente a lo pedido dentro del término de 15 días siguientes, conforme con lo expuesto en el párrafo anterior. Finalmente, destaca esta Sala de la Corte, que las entidades involucradas deben confluir de manera armónica a efectos de conformar el bono pensional de la actora, por lo cual dicha actividad no sólo es importante sino imprescindible para efectos del pago de la eventual pensión a que aquella tenga derecho, por lo que, sin ello, no puede la AFP proceder a expedir el acto que así lo reconozca, en consecuencia, se exhortará a las autoridades involucradas para que adelanten los trámites pertinentes para su consolidación efectiva, sin imponer cargas administrativas a la accionante.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso que le asisten a EMPERATRIZ CANIZALES DE ALVARADO, y en consecuencia, ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente decisión eleve una nueva solicitud de liquidación, emisión y redención del bono pensional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en cabeza de Mauricio Cárdenas Santamaría o quien haga sus veces, que dentro del término de 15 días siguientes a la solicitud que eleve la AFP Porvenir en nombre de Emperatriz Canizales de Alvarado, dispuesta en el numeral anterior, resuelva de manera clara, precisa y congruente la misma, con las precisiones antes anotadas.
CUARTO: EXHORTAR a las autoridades involucradas en la expedición del bono pensional para que adelanten los trámites pertinentes para su consolidación efectiva, sin imponer cargas administrativas a la accionante.
QUINTO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
SEXTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2