Radicación n.° 73069 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL8908-2017 Radicación n.° 73069 Acta Extraordinaria n. º 66 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de MARLENY RAMOS RINCÓN contra la sentencia emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL- BATALLÓN DE INTENDENCIA No 1 “LAS JUANAS”, FAMISANAR EPS, JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA, JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y el BANCO BBVA.
I.
ANTECEDENTES Marleny Ramos Muñoz instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada. El juez primigenio sintetizó los hechos de la demanda de tutela así: […] indicó que labora para el Batallón de Intendencia No 1 “Las Juanas” desde el 29 de enero de 2006, y desde abril de 2013 padece dolor lumbar con predominio axial, por lo que consultó a su EPS, la cual ha expedido las incapacidades respectivas en cada contingencia durante los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.
Agregó que FAMISANAR EPS, el 26 de mayo de 2014, expidió concepto de rehabilitación no favorable, y que las diferentes incapacidades fueron presentadas a su empleador para el correspondiente pago. Señaló que el 05 de febrero de 2015 PORVENIR S.A la calificó con una pérdida de capacidad laboral del 42.34% de origen común y con fecha de estructuración 03 de julio de 2014.
Presentó inconformidad contra tal calificación, por lo que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante dictamen del 28 de mayo de 2015, resolvió confirmar el origen, aumentó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral a 44.99% y modificó la fecha de estructuración al 22 de mayo de 2015. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá mediante dictamen del 22 de noviembre de 2015, confirmó el dictamen emitido por la Junta Regional.
A partir del mes de agosto de 2015 no le han sido reconocidas las incapacidades expedidas por la EPS. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez no tuvo en cuenta el origen de la enfermedad hipoacusia neurosensorial, bilateral, como laboral, a pesar de que el informe advierte que utiliza protectores auditivos, lo que denota que su puesto de trabajo tiene contaminante auditivo.
La Junta Nacional de Calificación tampoco tuvo en cuenta que su diagnóstico no permite reubicación o reintegro laboral funcional a futuro, dada su incapacidad permanente parcial. Aseguró que no tiene ingresos económicos que le permitan mantener una vida digna dada su condición de salud que viene deteriorándose de manera progresiva. Dijo que el Ejército le consigna su salario y las incapacidades en una cuenta de nómina del BANCO BBVA el cual, sin autorización, ha venido descontando los valores mínimos que son consignados para el pago de las deudas adquiridas por la tarjeta de crédito, dejándola sin sustento».
En virtud de lo anterior, solicitó «…que ordene a quien corresponda el reconocimiento y pago de las incapacidades pasadas presentes y futuras (…) teniendo en cuenta que no existe concepto favorable de rehabilitación y ha sido calificada la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje inferior al 50%. […] se ordene realizar una calificación integral por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, teniendo en cuenta sus diferentes diagnósticos y verifiquen el origen de la enfermedad, sin costo alguno para la tutelante. […] se ordene a la EPS, continuar con los tratamientos y cirugías correspondientes hasta su rehabilitación, pensión o retiro. […] se ordene a la EPS, no negar las incapacidades dadas por los galenos (…), pues ellos tiene las razones para otorgarlas. […] se ordene a la EPS, que debido a su posición dominante frente a sus empleados, no de directrices, que ordenen el no otorgamiento de incapacidades a la tutelante por el mismo síntoma. […] se ordene al BBVA abstenerse de descontar de la cuenta de nómina de la señora MARLENY RAMOS RINC[Ó]N, los dineros mínimos que le sean consignados por sus salarios o incapacidades. […] ordene realizar el reconocimiento y pago de sus incapacidades pasadas presentes y futuras, y las mismas sean consignadas en cuenta diferente a la que ella tiene reportada ante la empresa en el BBVA.
Para lo cual se aportará nueva cuenta. […] se ordene al BBVA la devolución de los dineros descontados de la cuenta de nómina de la señora MARLENY RAMOS RINC[Ó]N ya que hacían parte de su congrua subsistencia». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 21 de marzo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar al extremo accionado con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. La Directora de litigios de PORVENIR S.A solicitó la vinculación de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A ya que a partir del 1º de enero de 2010 se encuentra a cargo del seguro previsional de los afiliados de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A hoy PORVENIR S.A, por lo cual dicha aseguradora tiene interés en el resultado de la presente acción, hecho que acaeció el 31 de marzo, según se desprende del auto visible a folio 298 del plenario.
Dijo además que solo existe un evento en que los fondos privados reconocen un subsidio equivalente (ni siquiera es una incapacidad como tal) y ocurre cuando el fondo aplaza la calificación del actor, en espera de una eventual rehabilitación, situación que en este asunto no se presentó; que en el caso de la petente existe concepto desfavorable de rehabilitación y además ya fue calificada su pérdida de capacidad laboral.
(fols. 153 a 164) La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá expresó que la acción de tutela va encaminada al reconocimiento de prestaciones económicas, como lo es, el pago de incapacidades, circunstancia ajena a sus competencias, y entre sus funciones le corresponde a través de un procedimiento técnico especializado, determinar la calificación de pérdida de capacidad laboral, su origen y fecha de estructuración. (fols.186 a 188) El Comandante de Intendencia No 1 “Las Juanas” sostuvo que ha dado cumplimiento a la ley, por cuanto ha mantenido a la trabajadora vinculada a la institución, en virtud de un contrato de trabajo; realizó el pagó el salario completo a la actora hasta el día 636 de incapacidad, excediendo la responsabilidad del empleador, y ha generado el pago de los aportes a salud y pensión. Además que en la presente acción no se cumple el presupuesto de inmediatez por cuanto no existe motivo para la inactividad de la tutelante, ya que los actos que supuestamente vulneran sus derechos fundamentales datan del 31 de agosto de 2015.
(fols. 189 a 199) El apoderado judicial de FAMISANAR EPS alegó que en relación al pago de las incapacidades superiores a 540 días, dicha obligación recae sobre el Fondo de Pensiones; que solicitó a través de derecho de petición al Ministerio de Salud, las pautas correspondientes para el pago de incapacidades superiores a 540 días, que en virtud de ese pedimento, el 26 de diciembre de 2016, la entidad indicó que a la fecha no existe reglamentación ni disposiciones legales que hagan exigible el pago de incapacidades superiores a 540 días, por lo cual a la fecha el pago de tales prestaciones no está a cargo de la EPS, por lo que considera que la entidad legitimada y obligada a satisfacer las pretensiones es el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado, esto es Colpensiones y no la EPS.
(fols. 217 a 224) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 4 de abril de 2017[footnoteRef:1], tuteló los derechos fundamentales invocados por la actora y ordenó a FAMISANAR EPS que le pague el auxilio por incapacidad correspondiente al periodo comprendido entre el 23 de julio de 2016 y el 18 de febrero de 2017.
Asimismo ordenó al Batallón de Intendencia No 1 “Las Juanas” que, «una vez cesen las incapacidades, proceda a reasignar funciones a la señora Marleny Ramos Rincón que resulten acordes con su condición de salud, o la traslade a un cargo que tenga la misma remuneración que venía percibiendo, siempre y cuando esta reasignación que venía percibiendo, siempre y cuando esta reasignación o traslado no implique riesgo para su integridad». [1: Ver folios 274 a 280] III.
IMPUGNACIÓN El accionante a través de su procuradora judicial impugnó la decisión de primer grado. Sostuvo que « […] aunque el juez colegiado de conocimiento, tutela los derechos a mi cliente, ordenando a FAMISANAR EPS cancelar el auxilio de incapacidad, solo reconoce el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2016 y el 18 de febrero de 2017.
Sin hacer mención a las incapacidades anteriores a este periodo y que fueron objeto de solicitud dentro del escrito de tutela. […] Así como ordenar a la EPS no sólo el pago de las incapacidades pasadas, sino las presentes y futuras que se susciten y a las que tiene derecho mi poderdante (…) 2 […] Se solicita se revise el fallo de tutela (…) y se ordene realizar una calificación integral por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFACIÓN DE INVALIDEZ a la actora, teniendo en cuenta sus diferentes diagnósticos y verifiquen el origen de la enfermedad sin costo alguno para la tutelante. 3 […] frente a consignar en cuenta diferente a que las entidades encartadas consignen los dineros por incapacidad o conceptos laborales, en cuenta diferente a la del BBVA, nada dijo el Tribunal. 1.
CONSIDERACIONES Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción constitucional corresponde al mecanismo singular instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, frente a la amenaza o vulneración que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Asimismo se ha reiterado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este medio excepcional, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub examine, la gestora acude al juez constitucional de segundo grado al considerar que, si bien le fue concedida la acción de tutela por el primigenio, debe adicionarse o modificarse la sentencia y conceder el mecanismo de amparo en los puntos objeto de reparo, según su dicho, para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el particular, se anticipa la confirmación de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por las razones que pasan a exponerse: i) Del pago de incapacidades Cuestiona la impugnante que dentro de las consideraciones del fallo de tutela, no se menciona la razón por la cual no se ordenó a la EPS el pago del período comprendido entre el 30 de agosto de 2015 y el 22 de julio de 2016 por concepto de auxilio por incapacidad, de lo cual baste con decir que, la señora Ramos Rincón, contrario a lo aseverado por ella, no allegó elemento probatorio alguno que diera cuenta del registro de incapacidades por el interregno antes referido pues, según se desprende de la documental adosada al plenario por la misma demandante, aparecen incapacidades desde el 01 de junio de 2006 hasta el 18 de febrero de 2017, correspondiente a 961 días, 418 han sido continuos y de los cuales han sido pagados por parte de la EPS 379 días de incapacidad, siendo procedente la orden impuesta por el a quo respecto al pago del período correspondiente entre el 23 de julio de 2016 y el 18 de febrero de 2017.
En relación a las incapacidades «futuras» deprecadas por la actora, debe decirse que a través de este medio excepcional no es factible ordenar su reconocimiento y pago en los términos solicitados, habida cuenta que no está facultado el juez de tutela para imponer órdenes por hechos futuros de los cuales no se tiene plena certeza de su ocurrencia, pues no puede simplemente «suponerse» por el estado de salud de la actora que sobrevendrán más incapacidades a las ya analizadas en el presente asunto.
En cuanto a la incapacidad allegada con el escrito de impugnación, debe decirse que sobre la misma no se emitirá pronunciamiento alguno, toda vez que, sería vulneratorio de cualquier derecho respecto de la accionada al sorprenderla con hechos nuevos surgidos con posterioridad a la contestación de la acción de tutela pues no tendría la oportunidad de refutarla. ii) De la calificación «integral» por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Peticiona la actora que, por esta vía constitucional, se ordene una nueva valoración a través de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, teniendo en cuenta sus distintos diagnósticos para así, verificar el origen de su enfermedad, «sin costo alguno». Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto, una de las principales particularidades de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la herramienta última de la que se puede hacerse uso para proteger los derechos fundamentales considerados trasgredidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
Frente a la controversia surgida con ocasión al origen de la pérdida de capacidad laboral dictaminada a la accionante, puede ser demandado ante la jurisdicción ordinaria laboral en orden a debatir los fundamentos considerados por la Junta al momento de determinar el origen de la enfermedad padecida por la señora Ramos Rincón, por lo que no es la acción de tutela el escenario propicio para verificar dicha situación. iii) Pago de incapacidades en cuenta diferente a la del Banco BBVA.
Sobre este tópico, nada distinto a lo manifestado por el juez primigenio debe decirse, pues efectivamente la acción de tutela tiene una naturaleza excepcional y su procedencia se caracteriza por la subsidiariedad, siendo condicionada la procedencia de la misma, a la existencia de otros mecanismos de defensa o de existir éstos, de manera transitoria con el fin único de evitar un perjuicio irremediable.
De manera que, en el presente asunto la tutelante debió acudir de manera directa a la entidad bancaria accionada a fin de exponer los hechos que aludió en el mecanismo constitucional, aunado a que con el proceder de dicha entidad no se vislumbra vulneración de derecho fundamental alguno. Por todo lo anterior, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación, por las razones expuestas en este proveído. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. AUSENCIA JUSTIFICADA GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2