República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 54623 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL8898-2014 Radicación no 54623 Acta no 24 Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 22 de mayo de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por CARLOS ALBERTO ARBOLEDA GARCÍA contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de su derecho fundamental de petición, el cual considera le fue vulnerado por la accionada. Señala que el 6 de agosto de 2009 sufrió un accidente de tránsito, que le generó fracturas y lesiones permanentes, «quedando con incapacidad parcial para realizar mis labores como Intendente de la Policía Nacional».
Explica que luego de una serie de exámenes le fue diagnosticado un espasmo cerebral, por lo que para su correcta atención, el médico tratante le formuló el medicamento Toxina Botulinica 100UI Marca Botox, «con el cual se compromete a darme un tratamiento garantizando por tener experiencia y comprometerse solo con ese medicamento para un mejor resultado», sin embargo, el mismo no le fue entregado en razón a que la entidad accionada solo suministra la Toxina Botulinica marca Lantox.
Indica que ante dicha situación envió un derecho de petición en el que puso de presente que el médico tratante expuso que dicho medicamento «no coincide con el fármaco que me formula el especialista, ya que no reporta la carga proteica de neurotóxica y adicional a esto tiene como neutralizante 5mg de gelatina de origen animal, excipiente que tiene alto riesgo de hipersensibilidad cutánea y reacciones alérgicas sistémicas, por lo cual no puede poner en riesgo a sus pacientes».
Relata que la accionada, una vez vencidos los términos de ley, dio respuesta en la que le informó que el tratamiento lo debía adelantar conforme al medicamento que suministra la entidad. En ese orden de ideas, solicita al juez de tutela el amparo de su derecho fundamental presuntamente vulnerado y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada que dé respuesta a la solicitud presentada y en la que se disponga «el suministro del medicamento formulado por mi médico tratante».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de mayo de 2014, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción, vinculando al Área de Gestión de Servicios en Salud – Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 22 de mayo de 2014, concedió el amparo. Para el efecto expuso que aun cuando se reclamó el amparo del derecho fundamental de petición, lo cierto era que la protección constitucional se encaminaba a garantizar el derecho a la salud, por lo que, una vez realizada dicha precisión, esgrimió que resultaba procedente otorgar el resguardo, en razón a que: … i) porque la omisión en la entrega del medicamento formulado amenaza el derecho fundamental a la salud de CARLOS ALBERTO ARBOLEDA GARCÍA, pues dado el espasmo cerebral que padece, es necesario para propender su mejoramiento y equilibrio físico y emocional; ii) porque el médico tratante, Carlos Alfonso de los Reyes, justificó las razones por la(sic) cuales le formuló al accionante el medicamento de la marca BOTOX® y por qué no es conveniente el uso del medicamento de la marca LANTOX y, iii) porque no hay prueba en el expediente que demuestre científicamente porqué se debe usar como primera opción el LANTOX y no el BOTOX® tal como lo afirmó la entidad accionada, pues de su respuesta se entiende es que se debe agotar, “…la opción disponible en el vademécum…”, y para la Sala, esta no es una razón que justifique la negación en la entrega del medicamento».
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, «suministre al accionante el medicamento Toxina Botulínica Tipo A, 4.8 nanogramos de neurotoxina con peso molecular de 900 kd en albúmina humana por 100 unidades, marca “BOTOX®, en la cantidad y frecuencia formulada por el médico tratante».
III. IMPUGNACIÓN Por encontrarse inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada presentó escrito de impugnación visible a folios 55 a 58, en el que señala que en ningún momento ha vulnerado los derechos, sino que por el contrario se le ha otorgado toda la atención requerida al tutelante; y que la entrega de medicamentos se hace cumpliendo ciertos protocolos, debiéndose agotar las alternativas allí incluidas, más aun cuando el Vademécum de la Policía Nacional cuenta con otra Toxina Botulinica que le puede ser formulado al usuario con el fin de manejar su situación de salud durante el tiempo necesario, sin que se encuentre demostrado que el recetado por el médico tratante sea más conveniente que el otro.
Así mismo, manifiesta que en el presente asunto se impone considerar la capacidad económica del actor en orden a determinar si está en condiciones de costear con sus propios recursos el valor del servicio de salud reclamado. De acuerdo con lo reseñado, depreca la revocatoria del amparo concedido. De manera subsidiaria solicita que en el evento de confirmarse la decisión, se autorice el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-.
IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a su derecho fundamental de petición; solicitando para tal efecto que la accionada le suministre el medicamento denominado Toxina Butulinica 100UI Marca Botox. Al respecto, debe decirse, en lo que al derecho a la salud se refiere, que es realmente el derecho respecto del cual se solicita la protección constitucional, que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal status por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (ver T-760 de 2008).
También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social, es considerada un servicio público obligatorio, cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de la seguridad social, es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.
Ahora bien, en el sub lite no existe discusión en torno a la calidad de beneficiario de Carlos Alberto Arboleda García de los servicios de salud a cargo de la Policía Nacional, así como tampoco que le fue diagnosticado un espasmo cerebral y que el médico tratante le formuló para su tratamiento el medicamento denominado Toxina Botulínica Tipo A, 4.8 nanogramos de neurotoxina con peso molecular de 900 kd en albúmina humana marca Botox, el cual le fue negado por el Comité Técnico Científico por cuanto «se debe iniciar el tratamiento con la primera opción contratada (LANTOX) ya que no se evidencia eventos adversos a este medicamento».
Sobre el particular, importa precisar, que de manera general se ha establecido que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la prosperidad del amparo se encuentra condicionado a que el servicio de salud o tratamiento que se solicita debe ser ordenado por el especialista adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, toda vez que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. Además de ello, es imperioso demostrar que en realidad existió la negativa de la entidad de salud en suministrar lo pretendido por la accionante; y que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo hacerse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el prescrito.
De un análisis de las documentales arrimadas con la acción de tutela es fácil advertir que se cumplen con los presupuestos necesarios para confirmar la decisión del juez constitucional. En efecto, el medicamento reclamado le fue formulado al accionante por el médico tratante perteneciente al subsistema de seguridad social de la Policía Nacional, lo cual significa que su efectividad no es necesariamente equivalente a sus sustitutos, además de esto, al momento de justificar tal decisión, claramente se expuso que el suministro de la toxina con el nombre comercial Lantox, implicaba un riesgo para la salud y seguridad del paciente, afirmación que demuestra la necesidad del mismo por cuanto «no coincide exactamente con el fármaco que estoy formulando, ya que este producto no reporta en ninguna parte la carga proteica de neurotoxina y adicional a esto (…) tiene un alto riesgo de hipersensibilidad cutánea o reacciones alérgicas sistémicas».
Aunado a lo anterior, para que pueda negarse la tutela con fundamento en la existencia de un medicamento que reemplace al que se solicita por vía del amparo tutelar, es necesario no solo que aquél presente la misma efectividad de éste, sino que el médico tratante así lo estime y, en consecuencia, prescriba su suministro. Pero nada de ello ha acontecido, pues lo cierto es que en relación con el medicamento marca Lantox este no le ha sido prescrito, ni la entidad accionada acreditó éste cuenta con la misma efectividad expuesta por el médico tratante del paciente.
Así las cosas ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente brindar la protección necesaria a efectos de que no se le presente obstáculo alguno al accionante en la entrega del medicamento prescrito, sin que resulte admisible la justificación que ofrece la demandada para negarse a ello y a la que hizo referencia en su escrito de impugnación, en cuanto que, debe mediar la justificación y reporte de la falla terapéutica suscrita por parte del médico, toda vez que de las documentales se desprende que dicho procedimiento fue agotado por el médico fisiatra que trata el señor Arboleda García. De manera que al indicar que lo prescrito por el especialista representa para el peticionario una mejoría en su salud, y al no estar desvirtuada por la autoridad convocada la falta de capacidad económica del accionante para sufragar el costo de los medicamentos (T- 377 del 11 de abril de 2005), se confirmará el fallo impugnado.
Por último, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, encuentra la Sala, que no resulta procedente lo reclamado por la recurrente, toda vez que como reiteradamente se ha sostenido al resolver peticiones similares, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, por consiguiente, no resulta beneficiaria del recobro autorizado por la Ley 100 de 1993.
En efecto, por disposición expresa de lo establecido en su artículo 279, los miembros de la Fuerza Pública no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social, además de ello, la Ley 352 de 1997 y su Decreto Reglamentario 1795 de 2000, que rigen su sistema especial de salud, tampoco autorizan el reembolso implorado. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 22 de mayo de 2014, dentro de la acción instaurada por CARLOS ALBERTO ARBOLEDA GARCÍA contra la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 12