República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63973 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL 889-2016 Radicación n.° 63973 Acta 2 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP, contra el fallo proferido el 13 de noviembre de 2015 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela instaurada por RICARDO GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.
I.
ANTECEDENTES El apoderado judicial del petente instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, defensa, contradicción, debido proceso administrativo, en conexidad con el acceso a acceder a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las accionadas. Esgrimió que el accionante, se desempeña como Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC de Tuluá - Valle del Cauca; que se presentó a la Convocatoria 322 del 2014, con el fin de acceder al cargo de Inspector; que el literal G del art. 10 del Acuerdo 526 del 2014, establece cuáles son las causales de exclusión de la convocatoria, entre ellas «no ser APTO, en la valoración médica de aptitud laboral»; que la citada convocatoria se desarrolló bajo los criterios del art. 31 del Acuerdo 526 del 2014, que contiene el análisis de antecedentes, pruebas psicofísica, y curso de capacitación. Comentó que en la fase de pruebas el Inpec, a través de un acto administrativo, resolvió «adoptar un profesiograma y perfil profisiográfico para el empleo de inspector e inspector jefe»; que una vez realizada dicha prueba, el resultado fue no apto por presentar una «HEMATURIA-DISCOPATIA», circunstancia que originó que fuese excluido de la convocatoria.
Resaltó que inconforme con la anterior decisión la objetó, bajo el argumento de la existencia de una falsa motivación en que se fundó la prueba, ya que al realizarse la confrontación de dos exámenes especializados, se evidenció que el actor no padecía dicha patología. Comentó que en el mes de octubre de 2015, la CNSC al desatar la objeción y la reclamación informó que «no pueden ser valoradas, ya que el único instituto idóneo para realizar las pruebas y valoraciones es el contratado por la escuela superior de administración pública», entidad la cual ratificó la condición de no apto en la prueba psicofísica.
Puntualizó que las entidades accionas violentan el debido proceso del actor, al limitar el derecho de contradicción de una prueba, que puede ser confrontada con otra prueba de igual categoría que demuestra la veracidad o no de la patología que al parecer presenta el accionante, en virtud a que el derecho de contradicción es una garantía que las accionadas le han desconocido al actor en la fase del exámen psicofísico.
De conformidad con los hechos narrados, solicitó que se ordene a las entidades accionadas que rehagan los exámenes médicos de (i) radiografía dorsolumbar, y (ii) tracto urinario o urotac simple, y que una vez practicados se ordene a las entidades que reincorporen al accionante a la Convocatoria 322 de 2014, para efectos de culminar las fases y así garantizar todos los derechos y los recurso de ley.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA. Mediante proveído de 29 de octubre el 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, con el fin de que dieran respuesta para ejercer los derechos de defensa y contradicción. La Escuela Superior de Administración pública, expresó que la Convocatoria 322 de 2014, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, fijó los alcances y lineamientos específicos a través de los cuales se surtirán las diferentes fases del concurso, dando a conocer, sin lugar a dudas, las exigencias mínimas concretas y determinadas que debían procurar los participantes para su continuidad en cada uno de los ciclos determinados en la invitación pública, requisitos que se encuentran previstos en el Acuerdo 526 de 2014.
Señaló que la funcionaria de la citada entidad informó que la valoración inicial del aspirante fue realizada el 20 de agosto de 2015, en la IPS -Unidad de Salud Ocupacional de la ciudad de Cali, la cual se encuentra debidamente autorizada por SIPLAS, y que el Dr. David Huerta, emitió concepto de NO APTO por los diagnósticos de Hematuria, de Discopatía Lumbar y Retrolistesis grado 1 L-5-SI, y hallazgos radiológicos de la columna lumbosacra; patologías que se encuentran incluidas como criterios de inhabilidad.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, arguyó que la presente acción es improcedente, de conformidad con lo establecido en el art. 6 del D.2591 de 1991, ya que se pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 322 de 2014, esto es, el Acuerdo 526 de 2014, actos administrativos que además de estar vigentes, son de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que resultan vinculantes para el accionante de conformidad con las disposiciones contenidas en el numeral 1º del art. 31 de la L. 909 de 2004.
Por último, señaló que tanto la Escuela Superior de Administración Pública, como la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SIPLAS, actuaron acorde a los parámetros establecidos en el Acuerdo 526 de 2014 y en la Convocatoria 322 de 2014, para lo cual efectuaron la valoración médica de la prueba psicofísica, pues el desconocer los mismos, quebrantaría los principios de mérito, igualdad, publicidad, transparencia e imparcialidad, por lo tanto es improcedente el presente amparo constitucional.
Surtido el trámite de rigor, la sala cognoscente de este asunto constitucional en primera instancia, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2015, amparó el derecho deprecado, y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a «admitir al señor RICARDO GUTIÉRREZ BEDOYA, en el proceso de selección de la Convocatoria No. 322 de 2014 del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, para que continúe realizando las pruebas correspondientes al concurso de méritos que se adelanta para aspirantes al cargo de Inspector Jefe».
Para ello edificó sus consideraciones de la siguiente manera: Siguiendo el hilo conductor de la decisión y atendiendo el precedente constitucional acabado de citar, esta Colegiatura reflexiona sobre lo actuado en la acción tuitiva e infiere que la entidad accionada debió resolver el requerimiento, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por el actor y con base en estas, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar o corregir el diagnóstico médico, lo cual no ocurrió, pues simplemente se le informó que el dictamen controvertido había sido efectuado por profesionales idóneos contratados para la realización de las pruebas, sin que dicha respuesta se hubiera fundamentado en la constatación relativa a si la experticia inicialmente llevada a cabo contenía un resultado correcto teniendo en cuenta que el examen posterior ofreció otra respuesta, cual es, que el actor no presenta ninguna patología que lo haga incurso en inhabilidad para continuar en el proceso de convocatoria para ascenso Ahora, si sobre la exigencia de un requisito recae una duda, el interesado y la entidad tienen el derecho y el deber de buscar una opción alterna, para constatar si se trató de un error y si efectivamente hubo o no una irregularidad.
En ese contexto, la entidad no puede desechar el dictamen o la prueba que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente establecido, por manera que las encausadas debieron atender adecuadamente la reclamación mediante el procedimiento más viable y no basarse solo en la prueba inicial para señalar como "No Apto" al aspirante, luego que el segundo dictamen advirtió la posible inexactitud de la prueba practicada dentro de la convocatoria; configurándose, de esta manera, una latente violación al derecho de controvertir el resultado médico adverso, pues se le estaría dando un valor absoluto a un análisis fruto de un procedimiento que al parecer se realizó sin el lleno de los requisitos previstos en los protocolos médicos.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó, para lo cual manifestó que la acción de tutela no procede contra los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que resulta claro que el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera lesivas.
Agregó que dicha entidad contrató para llevar a cabo la valoración médica de la prueba psicofísica a la sociedad interdisciplinaria para la salud, que afectó los respectivos exámenes médicos a los aspirantes de la convocatoria, de ahí que el accionante resultara no apto por Hematuria y Discopatía. Además que, en garantía al derecho de defensa de los aspirantes, la CNSC y la ESAP procedieron a publicar los resultados de la prueba psicofísica, incluyeron el resultado de la valoración médica y otorgaron 5 días hábiles para que cada aspirante pudiese reclamar sobre el resultado.
Apuntó que el actor recurrió con resultado desfavorable, por cuanto se confirmó la decisión de no apto. También impugnó la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, por cuanto la prueba psicofísica se practicó de conformidad con los protocolos médicos y, además, el accionante en ningún momento se quejó de que el procedimiento practicado fuese erróneo.
Por lo tanto, solicitó se revoque la providencia dictada por el juez constitucional de primer grado. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de Derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada, y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.
Descendiendo al caso sub lite, el accionante pretende que se ordene a las entidades accionadas, que «rehagan» los exámenes médicos de «(i) Radiografía Dorsolumbar, y (ii) Tracto Urinario o Urotac simple» y que una vez se practiquen los exámenes médicos, las entidades accionadas lo reincorporen a la Convocatoria No. 322 de 2014, con el fin de culminar el proceso de selección. En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. /2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.
(…) Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Deviene de lo dicho, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de Inspector del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como « no apto», además el petente cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estima lesivos y proponer allí la nulidad o incluso obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la L. 1437/2011, art. 230 y ss, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Adicionalmente, es necesario que el perjuicio sea acreditado dentro de la acción y que revista tal gravedad y urgencia para obtener su declaratoria, hecho que no ocurrió en las condiciones del sub judice y que impide al fallador constitucional acceder a la protección solicitada, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.
En este orden de ideas, irrebatible resulta revocar la orden dada en la providencia censurada, para en su lugar, denegar el amparo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia y, consecuencialmente, se DENIEGA el amparo deprecado de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 12