Radicación n.° 70779 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL887-2017 Radicación n.° 70779 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación interpuesta por JHON JAIRO HENAO CAÑAS contra la sentencia de primera instancia proferida el 7 de diciembre de 2016 por la Sala de Casación Civil, dentro de la demanda de tutela que instauró contra el JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR del mismo circuito judicial; la cual se hizo extensiva al JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO de esta ciudad, con ocasión del proceso ejecutivo hipotecario de Jim Alexander Ávila Ávila contra el actor y Paula Janeth Ramírez Duque.

I.

ANTECEDENTES El promotor instauró la presente solicitud de amparo para obtener el resguardo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al libre acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Adujo como fundamento de su petición que en el año 2000 adquirió un inmueble ubicado en la diagonal 7ª n.º 74 A 82, interior 23 en esta ciudad, junto con Paula Janeth Ramírez Duque, quien era su esposa en ese momento, a los señores José Fernando Cardona González y Nidia Cecilia Quiceno de Cardona, subrogándose en la hipoteca abierta con el Banco Central Hipotecario; que en el año 2002 se trasladaron a Manizales y arrendaron el citado inmueble; posteriormente regresaron a Bogotá en donde habitaron en diferentes sectores.

Señaló que la entidad bancaria promovió acción judicial en su contra la cual se notificó en la dirección arriba mencionada, en la que no habitaba desde el año 2002, además la persona que allí reside informó que no recibió ninguna citación del Juzgado Sexto Civil del Circuito ni del Quinto Civil de Ejecución, por lo que nunca fueron enterados del proceso, por lo cual se estructura una nulidad procesal, además de vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, pues con ello se le impidió proponer excepciones, aportar pruebas y conocer las decisiones proferidas en el trámite procesal.

Indicó que presentó incidente de nulidad, el cual se le rechazó porque el defecto «[…] no tiene mayor importancia, pues se llevó a cabo en el inmueble embargado»; que apeló esa decisión, la cual confirmó el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia que considera lesiva de sus derechos «[…] por cuanto ninguna norma legal habilita que la notificación deba hacerse en el inmueble objeto de medida cautelar, ni establece tan siquiera una presunción de domicilio en dicho inmueble para procesos de ejecución».

Agregó que «[…] darle a las intervenciones de mi poderdante, cualquier relevancia como mecanismo de saneamiento de la notificación defectuosa, equivale a plantear de forma tácita, que la notificación del mandamiento de pago se llevó a cabo por conducta concluyente […]», adicionó que no era dable tenerla por notificada «[…] sin exigir edicto y nombramiento de curador ad litem […]».

Por lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y por consiguiente «se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso desde la notificación del mandamiento de pago, se proceda a su notificación en debida forma y se proceda de conformidad con el trámite correspondiente». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 28 de noviembre de 2016, la Sala de Casación Civil admitió la acción, ordenó enterar a los intervinientes en los procesos que la originaron y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ejecución de sentencias de Bogotá remitió el expediente.

El Despacho Sexto Civil del Circuito informó que conoció el proceso ejecutivo hipotecario que motiva esta acción; que se ordenó la venta en pública subasta del inmueble dado en garantía real con la consecuente liquidación del crédito; que posteriormente remitió el cuaderno a la oficina judicial de ejecución para que continuara con el trámite.

Sostuvo que no vulneró ningún derecho fundamental y ha dado curso a todas las solicitudes elevadas por las partes y finalmente resaltó que la acción de tutela solo puede ser utilizada cuando no existan otras vías de defensa dado su carácter residual. Central de Inversiones S. A. CISA intervino para señalar que adquirió la obligación a cargo del accionante por compra realizada a Granbanco – Bancafe, la cual se encuentra cancelada por acuerdo de pago cumplido, motivo por el cual considera que carece de legitimación por pasiva en esta acción pues no está llamada a responder por los perjuicios que aduce el promotor.

Una magistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá se opuso a la acción porque no procede contra providencias judiciales, dados los principios de autonomía e independencia, salvo cuando se incurra en una vía de hecho o en una de las causales genéricas de procedibilidad; no obstante reseñó que esa corporación emitió los autos del 13 de enero y 31 de octubre de 2016, mediante los cuales declaró bien denegado el recurso de apelación que negó la nulidad y confirmó el auto por el cual se aprobó la liquidación de costas, determinaciones que se ajustaron a la legalidad; agregó que en anterior tutela, la Sala de Casación Civil negó otra acción de tutela contra la decisión que negó la nulidad a Paula Janeth Ramírez Duque y la que declaró bien denegado el recurso de apelación contra dicha negativa.

Mediante sentencia de 7 de diciembre de 2016, la Sala de Casación Civil negó el amparo con fundamento en que «[…] las piezas procesales auscultadas revelan que suplicó invalidar el compulsivo por el comentado defecto, corriéndose traslado de esta solicitud al extremo ejecutante (fl. 11, cdno. Incidente de nulidad del proceso coercitivo), sin registrar hasta ahora otra actuación»; por lo cual consideró que se debe aguardar a que se profiera la decisión respectiva, pues esta acción no está prevista como sustituto de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa consagrados por el legislador o anticiparse a pronunciamientos que le corresponden al juez natural, sin que se hubiera acreditado un perjuicio irremediable para dar paso al amparo como mecanismo transitorio.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó porque considera que se debe estudiar su asunto de fondo; que las autoridades judiciales actuaron ilegalmente pues desconocieron la ley, el código general del proceso y decidieron no escucharlo porque consideran que la notificación se practicó en debida forma, negándole la posibilidad de ser representado por curador ad litem y otras actuaciones que califica como «violaciones flagrantes»; por lo que solicita revocar la decisión de primera instancia, se amparen sus derechos fundamentales y se les permita notificarse de manera correcta para contestar la demanda y defenderse.

IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en principal y, segundo, cuando se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En este asunto, lo pretendido por el impugnante es que se declare la nulidad de la actuación surtida en el proceso ejecutivo hipotecario que se sigue en su contra porque considera que se le notificó indebidamente y que pese a que propuso la nulidad, ésta le fue adversa. No obstante lo anterior, revisado el registro de actuaciones del proceso seguido en contra del accionante y de Paula Jane Ramírez Duque, observa la Sala que el mencionado presentó incidente de nulidad el 3 de junio de 2016, sin que aparezca actuación alguna posterior que haya definido la cuestión; lo que se observa es que con anterioridad la codemandada pidió la invalidez, la cual se le negó, decisión contra la que interpuso reposición y en subsidio apelación; el primero se resolvió para mantener el proveído y se rechazó el segundo, providencia contra la cual recurrió en queja y que el Tribunal desató ratificando la improcedencia de la alzada; frente a estas decisiones la allí ejecutada presentó acción de tutela que la Sala de Casación Civil negó el 21 de abril de 2016, providencia que confirmó esta Sala el 1 de junio siguiente.

En ese orden, el actor debe esperar que el juzgado se pronuncie sobre el incidente de nulidad que planteó, sin que por esta vía resulte pertinente sustituir a la autoridad judicial competente; precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en este asunto no se acreditó, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de competencia. Deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). Finalmente, es necesario señalar que no es dable cuestionar por esta vía las providencias que ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez constitucional, que es lo que en últimas pretende el actor y así lo entiende la Corte, dado que los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos a través de este amparo resultan idénticos a los propuestos en la tutela que se resolvió mediante providencia STL7454-2016 que promovió Paula Jane Ramírez Duque, por cuanto sobre éstos se configura cosa juzgada, lo que impide examinar de nuevo las cuestiones allí planteadas.

Lo expuesto resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado, pero por los razonamientos que anteceden. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10