República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL8797-2014 Radicación N° 53755 Acta N°12 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por JORGE ELIECER IGLESIAS VILORIA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante fue elegido Contralor General del Distrito de Barranquilla, para el período constitucional 2008-2011. Afirma que en desarrollo de sus funciones, mediante Resolución 00323 del 17 de junio de 2008, sancionó al Gerente de la Empresa Social del Estado REDHOSPITAL, con una multa de $35.019.495,oo, por no rendir oportunamente la cuenta de la entidad durante el año 2007.
Decisión que fue objeto de recurso de reposición por parte del Gerente sancionado y confirmada por el mismo contralor en Resolución 0431 del 29 de septiembre 2008, la cual fue ejecutada posteriormente a través de un proceso de cobro coactivo. Sostiene que la Fiscalía Novena de la URI, Seccional Barranquilla, con el apoyo de detectives del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en el año 2008 adelantaron actos de indagación penal en contra de funcionarios de la ESE REDEHOSPITAL, por presuntos delitos contra la Administración Pública; razón por cual se ordenó la interceptación del teléfono móvil del Subgerente Financiero de la citada ESE.
Aduce que según los investigadores del DAS, en las comunicaciones interceptadas al equipo móvil se encontraron dos conversaciones que aparentemente comprometían su responsabilidad, en calidad de contralor de la época, por un presunto tráfico de influencias con personal de la ESE. Señala que los elementos probatorios recogidos e identificados en el informe de « Investigador de Campo FPJ-11» de fecha 2 de octubre de 2008, fueron sometidos a control de legalidad, al día siguiente, declarándose que los mismos se ajustaban a la ley.
Refiere que casi tres meses después de los actos de investigación, los miembros del DAS rinden INFORME EJECUTIVO-FPJ de fecha 30 de diciembre de 2008, en el cual incorporan como actos urgentes de investigación las supuestas transliteraciones de las conversaciones interceptadas y se adiciona lo sostenido en el informe de 2 de octubre de 2008.
Alega que los actos investigativos realizados por los miembros del DAS no tenían condición legal de urgentes. Asegura que el 6 de febrero de 2009, la Procuraduría Regional de Atlántico en actuación oficiosa, ordenó abrirle indagación preliminar con base en las publicaciones de prensa del periódico El Heraldo de la ciudad de Barranquilla en la edición del 26 de enero de 2009, la cual daba cuenta de presuntas conductas punibles atentatorias contra la administración pública por parte de servidores públicos de la Contraloría, el Concejo y la E.S.E REDEHOSPITAL de Barranquilla, según indagación penal adelantada por la policía judicial del DAS y la Fiscalía Novena Seccional URI.
Que el 10 de marzo de 2010 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria al accionante, por la presunta comisión de delitos contra la Administración Pública en su condición de Contralor Distrital de Barranquilla; que en el desarrollo del proceso disciplinario se practicaron varios testimonios, sin que en ninguno lo mencionaran como partícipe de las irregularidades; que se acopiaron varias pruebas que desvirtuaron las aseveraciones contenidas en los informes de investigación policial y se comprobó que la sanción de multa fue confirmada y cobrada al Gerente de Redehospital.
Que mediante auto del 9 de junio de 2010 se le formularon cargos, como presunto autor de la falta gravísima prevista en el artículo «48 -42 de la Ley 734 de 2002 ». Que dentro de la oportunidad legal, presentó los correspondientes descargos disciplinarios, invocando de una parte, la exclusión por ilegalidad de los informes investigativos rendidos por policía judicial y, de otro lado, la inexistencia de los hechos imputados en el pliego de cargos, con la respectiva proposición de pruebas y argumentos jurídico-fácticos de defensa.
Que mediante auto del 13 de octubre de 2010, el Procurador General de la Nación asumió el conocimiento directo del proceso disciplinario seguido contra él y otros servidores públicos. Que por auto de 17 de marzo de 2011, decide la solicitud probatoria de los disciplinados, en la cual se negó a decretar testimonios que consideraban importantes, por lo cual interpuso recurso de reposición contra esta decisión, pero fue declarado extemporáneo.
Expresa que el 23 de agosto de 2012, se profiere fallo de única instancia, en virtud del cual se desestiman los descargos y se le declara responsable en su calidad de Excontralor Distrital, del único cargo disciplinario formulado en su contra y lo sanciona con destitución e inhabilidad general por doce (12) años, para el desempeño de funciones públicas, cuya notificación personal se surtió el día 6 de septiembre de 2012.
Que contra la anterior decisión, interpuso oportunamente recurso de reposición, en el cual invocó como solicitud principal la nulidad de todo lo actuado y como reproche subsidiario, alegó la inexistencia de los hechos endilgados al Excontralor. Advierte que mediante decisión del 6 de junio de 2013, cuando se encontraba prescrita la acción disciplinaria se rechaza la nulidad solicitada y, en su lugar, se confirma la sanción disciplinaria, decisión que se le notificó personalmente el 13 de septiembre del mismo año Que requirió copias autenticadas de todo el expediente que conformaba el proceso disciplinario, a fin de ejercer las acciones judiciales contra los fallos disciplinarios, pero no fue posible obtenerlas dentro de los cuatro (4) meses fijados por la ley para presentar la demanda que contempla el Código de Procedimiento Administrativo, ya que a la fecha no ha recibido respuesta.
Explica, en suma, que se incurrió en violación al debido proceso por inconstitucionalidad sustantiva de los fundamentos probatorios de la sanción, obtención ilegítima de los informes investigativos, incorporación ilegal de los informes policivos e irregularidad sustancial de los mismos, aplicación indebida de la norma y por prescripción de la acción, entre otros.
Por tanto, solicita que se dejen sin efecto « los fallos disciplinarios de 23 de agosto de 2012 y 6 de junio de 2013, por medio de los cuales se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general de doce (12) años para el ejercicio de funciones públicas» al accionante, y a consecuencia de ello, excluir del proceso disciplinario los informes de Investigación de Campo y Ejecutivo de fecha 2 de octubre y 30 de diciembre de 2008, respectivamente, así como los documentos obtenidos en las visitas practicadas los días 9 y 12 de marzo de 2009 en las instalaciones de las Fiscalías 29 y 60 de la Unidad Seccional de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla y demás documentos acopiados de la indagación penal que actualmente adelanta la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Anticorrupción, por contrariar los trámites legales y las etapas procesales previstas en el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011.
Que se ordene al Procurador General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, proceda a dictar un nuevo fallo disciplinario, donde se excluyan los informes policivos y los elementos de prueba invalidados en esta acción de tutela, se declare la prescripción de la acción disciplinaria y se cancelen los antecedentes disciplinarios del accionante Jorge Eliécer Iglesias Viloria.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 20 de febrero de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, admitió la acción tutela, y corrió el traslado de rigor. Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación señaló, en suma, que el disentimiento del actor es propio de un debate que corresponde por vía ordinaria en un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y puede proponer allí la suspensión provisional del acto administrativo, mecanismo idóneo para la defensa de sus derechos; que no cumple con el requisito de inmediatez; que no existe un perjuicio irremediable; que las determinaciones tomadas en el seno del proceso disciplinario son ajustadas a derecho y de ninguna manera atentan contra derechos fundamentales y realiza un recuento de la actuación procesal.
Con fallo de tutela del 4 de marzo de 2014, se puso fin a la primera instancia, negando el amparo deprecado, tras advertir que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ya incoó; que no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto puede demandar la nulidad de dicha sanción y no existe circunstancia alguna que amerite su protección constitucional.
Que no cumple con el requisito de inmediatez, pues entre la decisión de 6 de junio de 2013 y la instauración de la presente acción de tutela 24 de enero de 2014 trascurrieron más de siete meses, un término considerable que desvirtúa tal exigencia. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual señaló que la medida cautelar de la suspensión provisional contemplada en la Ley 1437 de 2011, no es eficaz y en apoyo de esta afirmación cita como ejemplo un caso en el que no sea decidido la suspensión provisional, a pesar de encontrarse el proceso al despacho desde hace 16 meses.
Que cuenta con 55 años de edad y debe seguir cotizando para obtener la pensión de jubilación en el sector público, ya que gran parte de su actividad profesional la ha ejercido en cargos públicos y tiene derecho a que se le garantice una vejez adecuada a su trayectoria política y profesional de aproximadamente 30 años. Pues la inhabilidad impuesta por doce años significa que no puede regresar a la función pública, porque ya habría cumplido la edad de retiro forzoso.
Que no se tuvo en cuenta que debe responder por una hija de dos años de edad, pues la madre de esta no labora ni tiene ingresos propios, como se demuestra con la declaración extrajuicio rendida el 27 de noviembre de 2013 y si se cumple con la inhabilidad quedaría limitado económicamente para seguir velando por las necesidades mínimas de la niña, toda vez que el ejercicio independiente de la abogacía se dificulta enormemente para que aquellos profesionales que dedicaron su vida a la política y no son reconocidos en el gremio de los litigantes.
En cuanto a la inmediatez, se debe tener en cuenta que si bien el acto conclusivo que resolvió el recurso de reposición tiene fecha 6 de junio de 2013 la comunicación para la notificación solo fue expedida hasta el 16 de agosto del mismo año. El magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz el pasado 21 de mayo de 2014, manifestó su impedimento para conocer de la presente acción por encontrarse incurso dentro de la causal n° 1 del art. 56 del C.P.P. por existir conflicto de interés en razón a que su esposa se desempeña como Procuradora Judicial II.
En tal razón, se dispuso que por Secretaría se realizara el correspondiente sorteo de conjueces, de conformidad con lo reglado por el inciso 4°del Art. 51 de la L, 270/96, como quiera que el proyecto de la referencia no alcanzó la mayoría de la Sala. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas a que se dejen sin efecto « los fallos disciplinarios de 23 de agosto de 2012 y 6 de junio de 2013 » y, a consecuencia de ello, excluir del proceso disciplinario los informes de investigación de Campo y Ejecutivo de fecha 2 de octubre y 30 diciembre de 2008, respectivamente, así como los documentos obtenidos en las visitas practicadas los días 9 y 12 de marzo de 2009 en las instalaciones de las Fiscalías 29 y 60 de la Unidad Seccional de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, y demás documentos acopiados de la indagación penal que actualmente adelanta la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Anticorrupción, por contrariar los trámites legales y las etapas procesales previstas en el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011.
Que así mismo, se ordene al Procurador General de la Nación, que proceda a dictar un nuevo fallo disciplinario, donde se excluyan los informes policivos y los elementos de prueba invalidados en esta acción de tutela, se declare la prescripción de la acción disciplinaria y se cancelen los antecedentes disciplinarios del accionante Jorge Eliécer Iglesias Viloria.
Así las cosas, en el asunto sometido a estudio en esta jurisdicción constitucional, independientemente del requisito de la inmediatez, es claro que existe otro medio judicial para pretender lo solicitado en la acción de amparo. Pues la procedencia de pretensiones como las que aquí se reclaman es un asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades.
Bien podía el accionante, para reclamar su inconformidad, acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como en efecto lo hizo; sin embargo, no se evidencia que pudiendo solicitar allí la suspensión provisional de los actos administrativos con los cuales considera vulnerados sus derechos fundamentales, lo haya peticionado, siendo este un mecanismo eficaz e idóneo para la protección deprecada; ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse y por ello esta acción no puede prosperar, dado su carácter excepcional y subsidiario, puesto que no puede convertirse en una herramienta alterna o paralela al proceso natural.
Sin que sirva de excusa para restarle validez al mecanismo ordinario, el hecho de que en un caso diferente al suyo no se haya proferido la medida provisional. Además, en el asunto analizado no se observa la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Lo anterior, porque como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.
En consecuencia, habrá de confirmarse la decisión impugnada. FALLA PRIMERO. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ.
SEGUNDO. CONFIRMAR el fallo proferido por SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela promovida por JORGE ELIECER IGLESIAS VILORIA contra la PROCURAURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
TERCERO. NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
CUARTO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Conjuez JUAN GUILLERMO HERRERA GAVIRIA Conjuez GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA DARÍO SÁNCHEZ HERRERA Conjuez GERMÁN VÁLDES SANCHÉZ Conjuez PAGE 14